حقوقی

بخش دوم: ماهيت و انواع شرط در اجاره به شرط تمليک:

با توجه به مصاديق رايج اين عقد و تعاريف مختلفي که مطرح شده است، در ماهيت اين عقد مباحثي قابل طرح است که در فصل اول اين بخش بررسي شده است.در فصل دوم شروط رايج و متصور مورد بحث قرار گرفته است.

فصل اول:ماهيت اجاره به شرط تمليك:

به نظر برخي، اين عقد شباهت زيادي به عقد اجاره دارد و نوعي اجاره ي مشروط است، و شرط واگذاري مالكيت مال مورد اجاره از نوع شرط فعل است نه شرط نتيجه (محمود رضا خاوري ، ص288- بهرام بهرامي ،1381،ص 25).

در خصوص اين نظر مي توان گفت،اگر چه با بعضي از مصاديق اين عقد-از جمله حالتي که عقد اجاره منعقد مي شود ودرعين حال تعهد مي گردد که در پايان اجاره در قالب يکي از عقود تمليکي و با رعايت شرايط اختصاصي آن عقد، اقدام به تمليک صورت گيرد- قابل انطباق است.اما اين تحليل از ماهيت عقد شامل همه ي مصاديق نيست.از جمله  باتوجه به ماده ي 56 آيين نامه ي اجرايي فصل سوم قانون عمليات بانكي، اين توصيف از عقد اجاره به شرط تمليك،توصيف جامع براي همه ي مصاديق متصور و عنوان مطلقي که در قانون به کار رفته است، نخواهد بود.  بي ترديد برخي از مصاديق اين عقد با عقد اجاره ي معمولي تفاوتهايي دارد.اولاً: در اجاره ي معمولي قصد طرفين تمليك منفعت است. اما در اين عقد قصد طرفين صرف تمليك منفعت نيست. ثانياً: اينكه شرط تمليك،در همه ي حالات، يك شرط فرعي و تبعي، يعني شرط فعل تلقي شده است موجه نيست. حداقل در برخي از توافقات قراردادي ،تمليک مورد اجاره،قيد عقد، شرط نتيجه ي معلق يا تعهد يکجانبه تلقي مي شود و شرط فعل، تنها وجه متصور نيست.علاوه بر اين برخي نظامهاي حقوقي –که پيشتر مورد اشاره قرار گرفت- اين عقد را مشمول احکام بيع اقساطي دانسته اند.

ثالثاً: اين كه بازپرداخت سود و بهاي مورد معامله براي شركت اجاره به شرط تمليک مهم است و در صورت عدم پرداخت اقساط، بايد بتواند مطالبات را از طريق استرداد مورد معامله وصول كند، در نتيجه مورد اجاره بايد داراي طول عمر مفيد اين فايده باشد. به همين جهت برخي مقررات محدوديت هايي براي برخي از طرفهاي اين عقد(يعني بانکها) تعيين كرده اند. برابر ماده ي61 آيين نامه ي فصل سوم قانون عمليات بانكي بدون ربا: اجاره به شرط تمليك اموالي كه طول عمر مفيد آنها كمتر از دو سال باشد، براي بانكها ممنوع است. در حالي كه دراجاره ي معمولي چنين محدوديتي وجود ندارد.

عده اي از حقوقدانان در ماهيت اين قرارداد معتقدند: هدف اصلي در اجاره به شرط تمليك، فروش كالا است كه اجاره مقدمه ي آن مي باشد و آن چه واقع شده  بيع بوده و اجاره سرپوشي براي تقسيط ثمن و وثيقه گرفتن مبيع است. بر خي از اين گروه آن را بيع همراه با شرط فاسخ معلق تعبير كرده اند . (كاتوزيان ، دكتر ناصر ،الف، 1373ص 78)

به نظر برخي(همان)، در اين حالت، عقد اوليه و آثار آن  ايجاد مي شود. اما با عدم تحقق شرط مورد نظر، عقد اوليه خود به خود منحل مي گردد. در شرط فاسخ مالكيت از زمان عقد منتقل شده است. از اين رو در صورت ورشكستگي خريدار، مورد اجاره جزء دارايي او محسوب مي شود. اگر چه اين نظر در برخي نظامهاي حقوقي که تصريح به يکسان بودن مقررات اين عقد با عقد بيع نموده اند، قابل قبول است. اما به طور کلي ماهيت همه ي صور اين عقد را بيان نمي کند.ايراد وارد بر اين نظر اين است که وجه اجاره را منکر شده و عقد را در قالب سنتي بيع قرار مي دهد. در حاليکه قصد طرفين بيع اقساطي معلق نيست، مضافاً اين بيع احکام و آثار خاص خود را دارد. برخي آنرا بيع معلق به پرداخت آخرين قسط دانسته اند. در اين حالت مالكيت اموال براي موجر باقي مي ماند، چون انتقال مالكيت نمي شود. لازم به ذكر است در فسخ بيع، عوضين به طرفين بر مي گردد، اما در اجاره به شرط تمليك آنچه پرداخته شده است، مال الاجاره محسوب مي شود.يا حداقل بخشي از آن مال الاجاره به صورت اجرت المسمي،وگاه در برخي از نظامهاي حقوقي،که دادرس حق تعديل وجه التزم را دارد، اجرت المثل به شمار مي رود.

به نظر برخي اين عقد بين دو طرف ،عقد اجاره محسوب، اما در مقابل ثالث بيع تلقي مي شود تا به حقوق آنها صدمه اي وارد نشود.از آثار اين نظريه اين است كه مستأجر در زمان اجراي قرارداد مالك محسوب نمي شود. اما طلبكاران او مي توانند عين مستأجره را جزء اموال مستأجر محسوب و آنرا توقيف كنند.(پلنيول و ريپر ج 10،ش 219 نقل از:كاتوزيان دکتر ناصر،الف،1373 ص79)به نظر برخي، از اشكالات وارد براين ديدگاه اين است كه:حق ثالث را به حق موجر ترجيح داده است.در حاليكه حق موجر يك حق عيني است، اما حق طلبكار حق ديني است.(كاتوزيان،دکتر ناصر،ب،1374 ص25).

اما در توجيه نکته اي موجود در اين نظر، مي توان گفت،ايراد به اين که حق ثالث به حق موجر ترجيح داده شده است،نياز به تأمل بيشتري دارد.با عقد اجاره به شرط تمليک، معمولاً مال به تصرف مستأجر داده مي شود،او ابتدا متعهد پرداخت  اقساط است.تا زماني که اين تعهدات بطور منظم انجام مي شود،بايع يا طلبکاران او نمي توانند ادعايي نسبت به عين داشته باشند.به عکس، عين و کليه ي حقوق ناشي از آن متعلق به مستأجر است و طلبکاران او حق توقيف آن را خواهند داشت،و اگر تعهدات مستأجر از سوي او يا ثالث- از جمله طلبکاران مستأجر- انجام شود،بي ترديد توقيف طلبکاران مستأجر،مقدم بر طلبکاران موجر و معتبر خواهد بود.در فرض ديگري که مستأجر از انجام تعهدات قراردادي، خودداري نمايد،وقرارداد منحل گردد،مي توان گفت حق مستأجر که ناشي از قرارداد است، متأثر از شروط قراردادي خواهد بود و با زوال حق او، تبعاً طلبکاران او نيز ،توقيف معتبري نخواهند داشت. به سخن ديگر اگر چه نظر ياد شده خالي از اشکال نيست،و همه ي صور اين عقد را در بر نمي گيرد،اما اين که اشاره به  حالت خاصي دارد که حق طلبکار مستأجر، مقدم بر حق موجر و طلبکاران او است،قابل توجه و تأمل است.

لازم به ذکر است در عمل در اجاره ي به شرط تمليک اموال غير منقول،خصوصاً در مواردي که بانک يک طرف قرارداد است، ابتدا سند رسمي به نام بانك تنظيم، سپس قرارداد اجاره به شرط تمليك منعقد مي گردد.با توجه به مقررات قانون ثبت(مواد22 ،47و48) قابليت بازداشت ملک از سوي طلبكاران مستأجر وجود ندارد.اما در اين حال نيز مي توان گفت،حقوق مستأجر که ناشي از قرارداد اجاره به شرط تمليک است، از طريق مراجع قضايي قابل توقيف است. ومادام که حق مستأجر با پرداخت منظم اقساط، زايل نشود، اين توقيف به نفع طلبکاران معتبرخواهد بود.

در زمان اجراي عقد،ممکن است بنا به توافق طرفين، اولين پرداخت حق تصرف را ايجادکند. مثلاً در قرارداد شرط شود حق تصرف کالا منوط به پرداخت اولين قسط يا مثلاً تعدادي از اقساط است.با پرداخت اين قسط يا اقساط حق تصرف ايجاد مي شود.اين حق موجد آثاري براي طلبکاران مستأجر است.  تا زماني که مستأجر تعهدات خود را انجام مي دهد بايع يا طلبکاران او حقي بر مورد معامله ندارند. وصرفاً مي توانند طلب بايع را نزد مستأجر توقيف کنند. به عکس طلبکاران مستأجر، حق توقيف مال را با پرداخت اقساط خواهند داشت.از اين رو ،اگر پرداخت از سوي صلبکاران مستأجر با اذن او يا حاکم يا حتي بدون اذن باشد،موجب آن است که اثر پرداختهاي قبلي از بين نرود،و زمينه ي بي عدالتي احتمالي را-که پرداختهاي پيشين صرفاً مال الاجاره محسوب شود- منتفي کند.

برخي معتقدند:اگر مورد اجاره خود به خود به مالكيت مستأجر منتهي شود،اقساط اجاره بها در واقع ثمني است كه به طور اقساط پرداخت مي شود و رابطه ي دو طرف تابع بيع است. اما اگر در قرارداد، مستأجر حق تملك داشته باشد،قرارداد منعقده اجاره اي است كه با وعده ي يكطرفه ي بيع همراه است و مستأجر مي تواند از اين حق صرف نظر كند.(دکتر ناصر کاتوزيان، الف،1373ص79)

 برخي در تبيين ماهيت حقوقى عقد اجاره به شرط تمليك  معتقدند كه قرارداد مزبور اين ويژگى را دارد كه خود به خود يا به انتخاب مستأجر به تمليك عين منتهي مي‌شود. به بيان ديگر عقدي كه واقع مي‌شود هم  سبب تمليك منافع است و هم تمليك عين با اين تفاوت كه سبب نخست منجز و مستقيم و مقدم است و سبب دوم معلق و با واسطه و مؤخر و به همين جهت نيز اختلاف شده است،آنچه رخ داده است بيع است يا اجاره( كاتوزيان،دکتر ناصر، الف،1373، ص76و77).

با توجه به مقررات موضوعه ي ايران توصيف اين قرارداد به اجاره يا بيع تنها يا تركيبي از اين دو کافي و وافي به مقصود نيست.از مجموع مباحث مطرح شده  و انواع توافقاتي که متصور است ،بر مي آيد كه اين عقد مي تواند ماهيت هاي متفاوتي داشته باشد.گاه عقد اجاره اي است که در ضمن آن تعهد به انتقال مال در انقضاي مدت اجاره،با يکي از عقود تمليکي مي شود. در چنين حالتي ،حتي ممکن است توافق شود در پايان مدت اجاره،مال در قبال ثمن خاصي تمليک گردد.گاه بنا به برخي مقررات تقنيني،در هر صورت احکام بيع بر توافق طرفين حاکم است وگاه داراي ماهيتي مستقل ومتفاوت از بيع و اجاره به تنهايي است و  عنوان مطلق آن که از سوي قانونگذار ايران به کار رفته است،در عمل در برگيرنده ي وجوه متمايز است .در هر حال،با بيان اين عنوان مطلق در قانون، آنگونه كه لازم است احكام و آثار آن تبيين نشده است. درعمل انحاي مختلف شروط قراردادي كه در واقع قانون حاكم بر قرارداد آنها مي شود احكام وآثار مختلفي را حسب مورد به همراه خواهد داشت، که در فصل بعدي مورد بررسي قرار مي گيرد.

فصل دوم:انواع شرط در اجاره به شرط تمليك:  

باتوجه به مجموع مباحثي که مطرح شد، در خصوص انواع شرط در عقد اجاره به شرط تمليک مي توان گفت،وقتي به عنوان و نام عقد نظر کنيم ،شرط تمليک به صورت شرط فرعي و تبعي شامل  وعده ي  يکجانبه ي به بيع در ضمن عقد اجاره ،شرط فعل ، شرط نتيجه تمليک منوط به پرداخت اقساط وحتي وجهي از شرط به معني قيد در عقد قابل بحث و بررسي است.در اين موارد اگر مستأجر تعهدات خود را انجام دهد، عقد منتهي به مالکيت او نسبت به عين نيز مي شود و اشکال و ايراد جدي در صحت اين شروط مطرح نيست و موارد مطرح شده،پاسخ مناسب دارد.از طرفي در صورتي که مستأجر،به هر جهت قادر به انجام تعهدات خود نشود،سرنوشت انحلال عقد، بسته به اينکه آنرا اجاره ي منحل شده ،يا بيع منحل شده تلقي کنيم،يا با وضع مقررات خاص نظير برخي کشورها احکام و آثار خاصي بر انحلال آن بار کنيم،متفاوت خواهد شد .به سخن ديگر،بعضي از اين موارد، موجب بي عدالتي مي گردد که بر خي از صاحب نظران ،به همين جهات با اين عقد مخالفت کرده اند.در هر حال آثار انحلال منوط به شروطي است که بنا به طبيعت عقد قابل تعيين از سوي طرفين است و قانونگذاران مي توانند با سازماندهي و تنظيم مقررات مناسب،مانع بي عدالتي در انحلال که گاه منتهي به جمع عوض و معوض نزد يک طرف عقد مي شود،گردند.

از اين رو،بحث انواع شروط را در دو مبحث مربوط به شروط تمليک و شروطي که بنا به طبيعت عقد و گرايش برخي نظامها ،مانع بي عدالتي در اثر انحلال رابطه ي حقوقي ويا شروط حمايتي در صورت تمايل به اجراي زودتر از موعد تعهدات مستأجر مي شود،بررسي مي نماييم. 

مبحث اول:شروط تمليک در عقد اجاره به شرط تمليک:

شروط تمليک ممکن است،وعده ي يکجانبه ي به بيع،شرط فعل تمليک،سرط نتيجه ي تمليک وشرط به معني قيد در عقد مورد توجه قرار گيرد که در چهار بند بررسي مي شود.

بند 1-شرط تمليک به صورت وعده ي يک جانبه به بيع:شرط تمليک در  اين عقد ممكن است به صورت اجاره ي همراه با وعده ي يكجانبه ي بيع باشد. در اين حالت، تعهد از جانب مشروط عليه محقق شده و پس از حصول شرايط استقرار اين تعهد يک جانبه به بيع،کافي است که مشروط له اراده ي خود را مبني بر تملک موضوع عقد بيان كند.عبارات قراردادها گاه به صورتي است كه انجام عملي از سوي مؤجر براي انتقال مالکيت عين لازم نيست.قرارداداصلي موجر را ملتزم مي كند و به مستأجر اختيار مي دهد با انجام تعهدات و انشاي خود انتقال مالکيت را محقق سازد. مشروط عليه شرط تمليك به صورت وعده ي يکجانبه به بيع موجر است.

بند 2- شرط فعل تمليک:در قانون مدني ايران شروط تبعي و فرعي ممكن است شرط فعل، شرط صفت و شرط نتيجه باشد. شرط تمليک در اين عقد، در يک حالت، ممكن است، شرط فعل حقوقي ضمن عقد اجاره باشد.

به نظر برخي، در اجاره به شرط تمليك، موضوع مستقيم عقد، تمليك منفعت در برابر عوض است. در ضمن آن تعهدي تبعي براي مستأجر ايجاد مي شود كه با پرداخت اقساط نتيجه ي مورد نظر را به دست مي آورد.ايجاد حق تملك يا تمليك خود به خود، با تحقق شرط، چهره ي فرعي دارد كه ضمن عقد اصلي اجاره درج شده است. اين شرط مي تواند شرط فعل باشد. اما در هر حال تعهدي فرعي جداي از تعهدات اصلي است. شرط تمليك فرع بر اجاره است.(كاتوزيان،دکتر ناصر،الف،1373، ص79).

 شرط فعل منتهي به تمليک  به دو حالت از جانب طرفين عقد قابل تصور است.

 در حالت اول: ممکن است، شرط فعل را با توجه به عنوان عقد همانطور که غالباً در نظر داشته اند، به معني شرط فعل موجر در انتقال مالکيت بدانيم.

به اين معني که،  ضمن عقد  اجاره به صورت  شرط فعل، شرط شود با انجام تعهدات مستأجر، موجر در قبال عوض معيني، يا بدون عوض، متعهد است موضوع عقد را به مستأجر تمليك نمايد. اين شرط، شرط فعل حقوقي،  تبعي و فرعي در عقد است.با حصول شرايط، طرفين، عمل حقوقي تمليك  عين و تبعاً  منفعت آتـي را انجام مي دهند.در اين حالت بيان ايجاب و قبول از دو طرف لازم است.با امتناع بايع، امكان الزام او وجود خواهد داشت.

  در قرارداد اجاره به شرط فعل تمليك،  پرداخت اقساط اجاره بها به خودي خود براي انتقال مالکيت عين كافي نيست و مستاجر با پرداخت اقساط، به مقتضاي شرطي كه در قرارداد آمده به عنوان مشروط له، استحقاق  در خواست اجراي شرط را خواهد داشت.

 در اين موارد ممكن است توافق شود موجر عين مستاجره را در مقابل مبلغي كه در ابتداي قرارداد تعيين مي شود يا در قبال قيمت روز كالاي مستهلك و يا به‌صورت مجاني به مستاجر تمليك کند.

وجود کامل ونهايي شرط فعل تمليك، به صورت تبعي و فرعي منوط و معلق به پرداخت آخرين قسط است و با تحقق آن، شرط به نفع مشروط له يعني مستأجر به صورت کامل محقق و مستقر مي شود. در صورت تخلف از شرط(پرداخت اقساط)،يا در خلال انجام تعهدات مستأجر، الزام مؤجر به انتقال مالكيت عين، ميسرنخواهد بود. شرط فعل حقوقي باتحقق معلق عليه(پرداخت اقساط) برابر ماده ي 234 ق.م. الزام آور است.

نظر به اطلاق ماده ي 12 قانون عمليات بانکي بدون ربا، شرط مي تواند شرط نتيجه يا فعل باشد. قرارداد اجاره به شرط تمليك در سيستم بانكي، قرارداد اعتباري جهت اعطاي تسهيلات است.در قراردادهاي تيپ بخش خصوصي، شرط تمليک معمولاً، شرط فعل است.پس از انجام تعهدات مستأجر، اگر چه، حق الزام براي او ايجاد مي شود،اما اين حق قابل اسقاط است. در قراردادهاي تيپ و رايج، حق فسخ عقد از مستأجر سلب مي شود. با وجود اين، اين امر مانع از اين نيست که مشروط له از شرط فعل تمليک صرف نظر کند.

به عبارت ديگر، در انجام شرط فعل تمليک، بايد ايجاب و قبول گفته شود. با گفتن ايجاب، طرف مقابل ملزم به قبول نيست. در عين حال ، در بخش خصوصي ضمانت اجراي خسارت تأخير در انجام تعهد تعيين مي شود.

حالت دوم:علاوه بر شرط فعل تمليک که بر عهده ي موجر است،در اين قرارداد ،مستأجر عهده دار پرداخت اقساط است. ممکن است پرداخت اقساط به مبلغ خاص و در زمان خاص را نيز شرط  فعل ضمن عقد تلقي کنيم و خريدار را  از اين حيث،مشروط عليه  بدانيم.در اين حالت، سوال  اين است که،آيا پرداخت اقساط يا عدم پرداخت به اختيار او است؟در پاسخ چهار وجه متصور است.1- اگر مستأجر تمايل داشت که اقساط را نپردازد آزاد است و ضمانت اجراي آن اين است که عقد به جهت شرط فاسخ ضمني،خود به خود منحل گردد.2- مستأجر حق فسخ اجاره را داشته  و عدم پرداخت اقساط به معني فسخ عملي عقد اجاره است.3-او به نحو منجز متعهد به پرداخت اقساط است  و مثل هر عقد لازمي تعهد او التزامي است که در صورت امتناع امکان الزام او وجود دارد4- در صورت امتناع مستأجر از پرداخت اجاره بها، موجر به جهت تخلف از شرط،حق فسخ اجاره را خواهد داشت .

 وقتي قانونگذار در تنظيم مقررات اين عقد اقدامي ننموده است . وجوه ياد شده،بسته به قصد طرفين و عبارات عقد في مابين محتمل و متصور است.

بند3- شرط نتيجه يتمليک:در مقررات موضوعه ي ايران، ماده ۱۲ قانون عمليات بانكي بدون ربا در خصوص قرارداد اجاره به شرط تمليك مقرر  مي دارد:“بانك‌ها مي‌توانند به‌منظور ايجاد تسهيلات لازم جهت گسترش امور خدماتي، كشاورزي، صنعتي و معدني، اموال منقول و غيرمنقول را بنا به درخواست مشتري و تعهد او مبني بر انجام اجاره به شرط تمليك و استفاده خود، خريداري و به‌صورت اجاره به شرط تمليك به مشتري واگذار نمايند”.

در ماده ۵۷ آيين‌نامه ي قانون عمليات بانكي بدون ربا مقرر شده است:” اجاره به شرط تمليك، عقد اجاره‌اي است كه در آن شرط شود، مستاجر در پايان مدّت اجاره و در صورت عمل به شرط مندرج در قرارداد، عين مستاجره را مالك گردد“.

برابر ماده ي 13 دستورالعمل اجرايي قانون ياد شده:“ بانك مكلف است شرط كند با انجام تعهدات مستأجر، عين مستأجره در مالكيت مستأجر در آيد”. و برابر تبصره ي آن: شرط انتقال قبل از پايان مدت بايد در قرارداد ذكر شود . در قراردادي كه بر اساس دستورالعمل تنظيم شده است- از جمله ماده ي 20 آن- با ايفاي تعهدات، پس از انقضاي مدت، موضوع اجاره خود به خود و به صرف تأييد بانك به مالكيت مسـتأجر در خواهد آمد.

در اين مقررات،  نوع شرط در قرارداد اجاره به شرط تمليك از جهت شرط نتيجه يا شرط فعل‌بودن معلوم نيست.به نظر اقوا شرط تمليک عين در اين عقد مي تواند، شرط نتيجه نيز باشد.

 شرط نتيجه ي انتقال مالكيت، معلق به انجام شرايط لازم براي انتقال مالكيت است، با حصول آن شرايط، اثر شرط نتيجه، به طور كامل محقق مي گردد. در شرط نتيجه، هيچ عمل حقوقي لازم نيست(حتي عمل تملك از سوي مستأجر). در واقع نتيجه ي حاصل از عقد( انتقال مالكيت) در ضمن عقد ديگر، يعني اجاره به شرط تمليك،منوط به پرداخت اقساط، درج شده است. يعني نيازي به انشاي مستقل و ايجاد سبب نيست. در مبنايي که  تعليق در شرط نتيجه صحيح تلقي مي شود، نياز به انشاي ديگري غير از انشاي عقد مشروط فيه نيست.  انشاء شرط نيز جزيي از ايجاب و قبول است.در اين قراردادها طرفين تمليك عين را نيز در انشاي اصلي عقد قرار مي دهند.

  در اين عقد، شرط نتيجه، معلق به پرداخت اقساط اجاره بها است. در صورت عدم تحقق شرط، دو وجه متصور است.1- عدم تحقق معلق عليه را شرط فاسخ و موجب انحلال خود به خود عقد بدانيم.2- حق فسخ براي مشروط له ايجاد  شود. با اين حق اختيار فسخ يا الزام به پرداخت در اختيار موجر خواهد بود.

در قراردادهاي رايج اجاره به شرط نتيجه ي تمليک در اموال منقول-که انتقال مالکيت در آن بي ترديد نياز به تشريفاتي ندارد و منوط به امري نيست- در صورت ايفاي تعهد مستأجر، مورد اجاره  با پرداخت اقساط به مالكيت او در ميآيد و زمان انتقال مالكيت به نحو مستقر ،زماني است كه پرداخت اقساط به اتمام رسيده باشد.

در شرط نتيجه تمليک، برخي قايل به تفكيك در منقول و غير منقول شده اند. حصول مالكيت مال منقول نياز به سبب خاصي ندارد.با پرداخت اقساط،مال به مالكيت مستأجر در مي آيد. اما به نظر برخي در انتقال مالکيت مال غير منقول چون انتقال بايد در دفاتر اسناد رسمي صورت گيرد، شرط نتيجه با اشتراط  و پرداخت اقساط حاصل نمي شود و منوط به سبب خاص-تنظيم سند رسمي- است. (پروين اکبرينه،1386،ص126) اما رويه ي قضايي با تحقق معامله-وتبعاً در بحث حاضر با انجام تعهدات مستأجر- انتقال مالكيت غير منقول را تأييد مي كند و تنظيم سند را از تعهدات ناشي از عقد مي داند.

از ماده ي 64 آيين نامه تسهيلات بانكي نيز چنين نتيجه اي استنباط مي شود. به سخن ديگر، وقتي عقد اجاره حاوي انشاء شرط نتيجه ي معلق براي تمليك عين است در پايان مدت و با انجام شرايط پيش بيني شده تمليك محقق مي گردد.

حكم مواد 57 و 64 آيين نامه تسهيلات بانكي مطلق و شامل منقول و غير منقول است. در پايان مدت و پرداخت آخرين قسط، عين مستأجره به مالكيت مستأجر در مي آيد.از اين رو نظر به اطلاق اين مواد،واينکه در مواد 22و46و47 تنظيم سند شرط صحت بيع غير منقول ثبت شده اعلام نشده است و ظهوري که با اين مواد ايجاد شده است نمي تواند نافي قواعد  نظام حقوقي گردد،و با توجه به رويه ي قضايي کنوني مي توان گفت، با انقضاي مدت و پرداخت  اقساط، تمليك خود به خود صورت مي گيرد و تنظيم سند رسمي از تعهدات لازم الوفاي موجر خواهد بود.

بند 4- شرط به معني قيد درعقد:شرط نتيجه معلق، به ظاهر مثل قيد در عقد است، اما اين دو متمايز و داراي آثار متفاوت اند. تمليك در عقد اجاره به شرط تمليك، ممكن است به صورت قيد در عقد ، مورد توافق قرار گيرد . وقتي عقد مقيد مي شود، اين قيد در زمينه ي اثر اصلي عقد اصلي قرار مي گيرد و آنرا مقيد و معلق مي کند. به سخن ديگر،تمام عقد و نه فقط انتقال مالكيت، مقيد به پرداخت اقساط است. با عدم تحقق معلق عليه، عقد معلق زايل مي گردد.  در نتيجه، بحث  اختيار فسخ  يا ابقاي عقد در اين حالت منتفي است.انتفاي عقد معلق مانع از بروز هر اثري از ابتدا خواهد شد.در نتيجه عوضين به طرفين مسترد و با انتفاي عقد هر خسارتي-از جمله اجرت المثل و هزينه هاي استهلاک- در غالب ضمان قهري قابل جبران خواهد بود.شايد بتوان گفت، در اين حالت،با پيش بيني شرط وجه التزام در عقد اصلي،اگر براي اين شرط، حالت استقلال از عقد را قبول کنيم، با انحلال عقد، خسارت موجر در قالب توافق قراردادي نيز قابل توجيه وقابل جبران است.

مبحث دوم:شروط مانع بي عدالتي در  انحلال اجاره به شرط تمليک:

وقتي عدم انجام تعهدات در پرداخت اقساط اجاره بها موجب برهم خوردن رابطه ي حقوقي-حداقل در بخشي از آن- شود،با توجه به اينکه اقساط اجاره بها به جهت اين كه قصد تمليك در بين است از اجاره بهاي واقعي بيشتر است و ثمن مال به صورت اقساطي مستتر در آن است، و حتي در عمل معيار تعيين اجاره بها و اقساط بر اساس ثمن، بعلاوه ي  مبالغي سود به نرخ خاص و به تناسب زمان اقساط تعيين مي گردد، با انحلال رابطه، اگر تمام مبلغ اقساط، اجاره بها محسوب گردد، خلاف اراده ي واقعي طرفين است. در اين حالت صرفاً اثر انحلال اجاره، بر رابطه ي حقوقي بار مي شود.اما اثر انحلال عقد بيع که با انحلال اجاره آثار متفاوت دارد،مورد غفلت قرار مي گيرد. همانطور که برخي به درستي اظهار داشته اند(زامل شبيب الركاض،1386،ص5).قبول وتحميل صرفاً آثار  انحلال عقد اجاره، ظلم به خريدار -خصوصاً خريدار مصرف كننده-وحتي طلبکاران او است. براي رفع اين مشكل در برخي كشورها  دادرس مختار است در صورت انحلال عقد، اجاره ي بهاي واقعي-اجرت المثل- را تعيين واستهلاك وارده به كالا را نيز معين نمايد و مازاد بر اين به مستأجر مسترد مي گردد.( سعد ،الدکتور نبيل ابراهيم ،1997،ص233)

در حقوق مصر،در اجاره به شرط تمليک، ممکن است عقد بيع قبل از انقضاي مدت اجاره محقق شود و مستأجر به مشتري مبدل گردد. اگر وعده به بيع در مدت اجاره قابل قبول باشد، هر زمان مستأجر آن را قبول کند با پرداخت يکجاي اقساط، بيع محقق مي شود . در نتيجه قاعدتاً بايد از کل مبلغ اقساط اجاره، مقداري که به عنوان سود محاسبه شده است، کسر شود.

طبيعتاً مبلغي که بعنوان پيش پرداخت يا خسارت عدم تصرف (حقوقي در قبول وعده يکجانبه بيع ) تأديه گرديده است، در صورت تحقق بيع در خلال مدت نيز جزء ثمن محسوب خواهد شد.

اما در حالت تخلف مستأجر در خلال مدت اجاره، نه تنها مبلغ پيش پرداخت بعنوان خسارت محسوب مي شود، بلکه مستأجر(با توجه به اين که عقد اجاره عقد لازمي است) ملزم به تأديه اجرت در مدت باقي مانده اجاره خواهد بود. اما مستأجر متخلف مي تواند علي القاعده ،قسمتي از اقساط اجاره را که مربوط به ثمن بوده و سابقاً در خلال مدت اجاره توأم با وعده بيع پرداخت نموده است،  مسترد نمايد.( سعد، الدكتور نبيل ابراهيم ، 1997، ص220)

در اجاره به شرط تمليك با انعقاد عقد، معمولاً  در صدي از مبلغ كل به عنوان پيش پرداخت تأديه مي گردد.گاه اين مبلغ غير از اقساط اجاره و وجه التزام  انجام تعهدات است و گاه قسمتي از مجموع عوض قرارداد بوده و در کنار مال الاجاره توأم با ثمن،تحت عنوان پيش پرداخت تأديه مي شود . با عدم تحقق شروط قرارداد، در صورتي كه اقساط را اجاره بها تلقي كنيم تكليف اين مبلغ مشخص نيست.اين مبلغ و مبالغ زايد بر اجاره ي واقعي، در برخي نظامها قابل استرداد است.( سعد ،الدکتور نبيل ابراهيم ،1997،ص233)طرفين نيز مي توانند شرط استرداد کنند. اما غالباً با توجه به موضع ضعيف مستأجر در انعقاد قرارداد،به عنوان وجه التزام عدم انجام تعهد تعيين مي شود.لازم به ذکر است، اگر با انحلال قرارداد، معادل اجاره بهاي واقعي و استهلاک وارده به مال به موجر تأديه گردد،وجه التزام مازاد بر آن در واقع جبران خسارت واقعي نيست و به نوعي شرط جزايي است که در برخي نظامها فاقد اعتبار يا قابل تعديل است.(دکتر ابرهيم شعاريان، 1386،ص143 به بعد)در هر صورت در هر نظام عدالت محوري خصوصاً نظام حقوق اسلامي، قانونگذار براي حمايت از طرف ضعيف بايد،آثار انحلال اين قرارداد خاص را به نحو عادلانه و مناسب با حقوق طرفين و ثالث تعيين نمايد.

معمولاً وقتي بانك طرف قرارداد است، حتي در صورتي كه مستأجر در پرداخت بعضي از اقساط قصور نمايد، ولي امكان پرداخت اقساط معوق را با سود تأخير داشته باشد، با توجه به اين كه در نظام بانكي  خصوصاً دولتي، نفع شخصي –به صورتي که در معاملات خصوصي رايج است- وجود ندارد،  موجرتمايل جدي به بر هم خوردن رابطه ي حقوقي واسترداد مال به اصطلاح دست دوم ومستهلك را  ندارد و حتي با پيش بيني حق فسخ، اصراري بر فسخ نمي نمايند.همچنين بديهي است، تمايلي به تفسير رابطه ي حقوقي به صورت عقد معلق كه با عدم تحقق معلق عليه،عقد اجاره به شرط تمليک خود به خود منحل گردد، نيز وجود ندارد. اما در ديگر موارد(كه يك طرف قرارداد بانك،خصوصاً بانک دولتي نيست)، موجر با تخلف مستأجر، با توجه به اين كه معمولاً در زمان انعقاد عقد، مقداري پيش پرداخت اخذ نمو ده  و مبلغ اقساط نيز از مال الاجاره ي واقعي بيشتر بوده است و در صورت فسخ(يا انحلال قرارداد) سود زيادي عايد او ميگردد، از اين رو،ترديدي در فسخ معامله(يا ادعاي انحلال) واسترداد مال نمي نمايد.تصاحب پيش پرداخت و مال الاجاره هايي که بخشي از ثمن هم در دل آن مستتر است با استرداد مال، خصوصاً اگر غالب اقساط پرداخت شده باشد،ممکن است ،تقريباً از مصاديق جمع شدن عوضين نزد يک طرف قرارداد تلقي گردد.

اين اشکال،در صورتي که قانونگذار اقدام به اداره ي اين عقد با وضع مقررات عادلانه براي طرفين و ثالث در حالت انحلال عقد نمايد، قابل رفع خواهد بود .اما با خلاء قانوني کنوني، پاسخ مناسبي ندارد و مستأجري که به هر جهت قادر به پرداخت تمام اقساط در زمان مقرر نشود،حتي اگر اکثر اقساط را هم تأديه نموده باشد با اين خطرات مواجه است.به سخن ديگر،اگر قانونگذار آثار انحلال عقد را اثر انحلال اجاره و بيع به صورت تؤامان در نظر گيرد،قسمتي از اقساط که به عنوان ثمن بوده است با انحلال تمليک عين،قابل استرداد خواهد بود و قسمتي از اقساط که مربوط به تمليک منفعت است با دخالت دادرس تعيين و استهلاک و خسارت نيز مشخص شده وحق مسلم موجر خواهد بود و مازاد آن که اثر انحلال بيع است به خريدار تعلق خواهد يافت.

مبحث سوم:شروط حمايتي در صورت تمايل به اجراي معجل تعهدات:

برابرتبصره ي ماده ي 3 قانون بانكداري بدون رباي ايران مصوب 1362: سپرده هاي سرمايه گذاري مدت دار كه بانك در به كار گرفتن آنها وكيل مي باشد، در امور مشاركت،...، اجاره به شرط تمليك و .... مورد استفاده قرار مي گيرد.

در قرارداد اجاره به شرط تمليك مبلغ كل مال الاجاره، تعداد و ميزان هر قسط مال الاجاره و نيز مدت قرارداد تعيين مي شود و از آنجايي كه تا پايان قرارداد، موضوع اجاره در مالكيت بانك است، شرايط مورد نظر بانك از نظر حفظ و نگهداري و كاربرد صحيح مورد اجاره، عدم واگذاري به غير، پرداخت هزينه هاي تعميرات، مالياتها و غيره در قرارداد قيد مي شود.

در معاملات مدّت‌دار و از جمله اجاره ي به شرط تمليك ، گاهي مديون براي گريز از پرداخت سود، با فراهم شدن توان پرداخت اقساط باقي مانده يا قسمتي از آنها مايل است. در مقابل كم‌كردن بخشي از سود بدهي، دين خود را زودتر از موعد مقرر بپردازد؛ چنان‌كه گاهي طلبكار مايل است، در برابر دريافت زودتر از سررسيد از بخشي از بدهي صرف‌نظر كند.

از فقيهان اماميه به استناد رواياتي،صلح مبلغ بيشتر مؤجل را به مبلغ کمتر حال، صحيح اما اگر آن را ملحق به بيع بدانيم فاسد دانسته اند(المحقق کرکي، 1408ص412-تقرير البحث النائيني،للخونساري، 1418،ص 91).همچنين به نظر برخي،هرگاه مديون به دين مؤجل،قدري علاوه بدهد که مدت اجل را زياد کند،جايز نيست.اما تعجيل مؤجل به اسقاط بعض دين با رضاي هر دو صحيح است و همچنين تعجيل بعض دين به اين که اجل باقي را زياد کند(صحيح است) و چند حديث معتبر دلالت بر اين سه مساله دارد.(الميرزا القمي،1371،ص126)

 كاهش مبلغ بدهي در مقابل پرداخت زودتر از سررسيد ، به‌صورت ساده و ابتدايي بين مردم به ‌ويژه تاجران شايع است.(عباس موسويان،ب،ص 4).در هر حال، پرداخت زودتر از سر رسيد و کاستن بخشي از طلب، نياز به توافق الزام آور طرفين دارد. در عين حال قانونگذار ايران در حمايت از خريدار طرف بانک، در عقد اجاره به شرط تمليک،بانک را مکلف به قبول پرداخت زودتر از سر رسيد و دادن تخفيف مناسب نموده است. برابر تبصره ي ماده ي 13 دستورالعمل اجرايي قانون عمليات بانکي بدون ربا:“ در صورتي كه مستأجر قبل از پايان مدت اجاره مبادرت به پرداخت و تسويه ي كامل باقيمانده ي مال الاجاره نمايد، بانكها مجاز مي باشند علاوه بر اعطاي تخفيف لازم در مبلغ مال الاجاره باقيمانده، عين مستأجره را طبق قرارداد به مستأجر انتقال دهند”.

 به نظر برخي با توجه به اين كه گاهي مديون احتمالاً توان مالي و تمايل دارد، در مقابل كم‌كردن بخشي از بدهي، دين خود را زودتر از موعد مقرر بپردازد،در صورت توافق طرفين،(مي توانند دو قرارداد توأمان منعقد نمايند) با انعقاد قرارداد اجاره به شرط تمليك (قرارداد پايه)  مبلغ بدهي (اجاره بهاي كلّ و اقساط آن)، مقدار پيش‌پرداخت، مبلغ اقساط، تعداد اقساط و كيفيت پرداخت را تعيين و قرارداد دومي نيز به نام صلح (ضع و تعجّل) منعقد کنندكه طبق آن، با پرداخت يکجا يا بخشي از بدهي باقي مانده، مبلغ بدهي (باقي مانده ي اجاره بهاي كل)  کاهش يابد و قسط ‌بندي مجددگردد. قرارداد دوم اين قابليت را دارد كه اگر وضعيت اقتصادي مشتري تغيير كرد، اقدام به فسخ كرده، به قرارداد پايه برگردند يا مشتري متناسب با وضعيت اقتصادي جديد خود براي مانده بدهي، تقاضاي قرارداد متغير جديد ديگري كند؛يا شركت ليزينگ متناسب با وضع نقدينگي خود مي‌تواند به مشتريان پيشنهادهاي جديد براي فسخ قراردادهاي دوم و انعقاد قراردادهاي متغير با وضعيت جديد (براي مثال با مدت متفاوت و نرخ تنزيل متفاوت) بدهد. به همين مناسبت، اسم  مناسب قرارداد دوم را قرارداد متغير دانسته اند. چون به تناسب شرايط اقتصادي مشتريان و شركت قابل تغيير است.( عباس موسويان،ب،ص 4)

 لازم به ذكر است تعهدات ضمن اين قرارداد صلح و الزام آور بودن آن قابل تأمل و بحث است. به عنوان مثال ممكن است مشتري پيش بيني نمايد بعد از پرداخت ده قسط توان پرداخت 50% اصل بدهي را خواهد داشت و از اين رو، بخواهد بر اساس قرارداد صلح الزام آوري اقدام به چنين پرداختي با تغيير شرايط نمايد. در نتيجه لازم است شركت ليزينگ به نحو الزام آور ضمن عقد صريحاً متعهد گردد، هر زماني كه مشتري بخواهد، مبالغ بيشتري با حداقل خاصي بطور يكجا پرداخت كند، شركت آن را دريافت و به همان نسبت سود را كاهش و از كل بدهي مشتري كسر كند. تبعاً بايد گفت،در صورت استنکاف از انجام اين تعهد الزام آور امکان مراجعه به حاکم و تأديه ي به وي و در خواست کاهش دين وفق توافق و انجام شرايط جديد ميسر خواهد شد.

 تکليف موجر به قبول پيش از موعد اقساط و کاهش سود مربوط به آن- که معمولاً در حين عقد، محاسبه و به ثمن افزوده مي شود- مي تواند قراردادي باشد، قانونگذار نيز مي تواند در حالت سکوت طرفين چنين تکليفي را بعنوان مقرره اي حمايتي و طبعاً امري وضع نمايد.

نتيجه گيري:از مجموع مباحث مطرح در مورد عقد اجاره به شرط تمليک بر مي آيد که با توجه به مصاديق مختلف آن که در کشورهاي مختلف رواج يافته و تعريف خاص و مناسب را در پي داشته است،ماهيت يکساني براي اين عقد قائل نيستند.برخي از مصاديق منطبق با عقد اجاره و شروط خاص تبعي است.برخي آن را بيع دانسته اند و حتي در مقررات موضوعه احکام بيع اقساطي را بر اين عقد حاکم کرده اند.برخي نيز ماهيت خاص براي آن قائل شده اند.از سويي،چنانچه شروط ضمن عقد محقق نگردد و موجب انحلال عقد شود،معمولاً مالکين در راستاي حصول حداکثر منافع خود ،مايل به اعمال اثر انحلال عقد اجاره هستند تا آنچه را دريافت نموده اند،صرفاً به عنوان مال الاجاره محسوب و موضوع عقد را نيز مسترد نمايند و بخشي از اقساط را که جزيي از ثمن بوده  نيز تصاحب کنند.از اين رو در حالتي که بيشتر اقساط تأديه شده باشد،گاه شبهه ي جمع عوضين در نزد يکي از طرفين قوت مي يابد.به جهات مذکور برخي از نظامها براي جلوگيري از بي عدالتي،احکام بيع اقساطي معلق را بر اين عقد بار نموده اند.برخي نيز در صورت انحلال، دادرس را مختار در تعديل اثر انحلال دانسته اند.با چنين اختياري آنچه به مالک تأديه مي گردد،اجاره بها،هزينه ي استهلاک وارد به موضوع عقد و ديگر خسارات احتمالي است.جهات اصلي مخالفت با اين عقد، غالباً ناظر به حالت انحلال است که موجب بي عدالتي و به نوعي عدم موازنه است.از آنجا که در انعقاد عقد،طرفين صرفاً نظر به عقد اجاره ي سنتي ندارند،بلکه در توافق آنها تمليک عين نيز با شرايط خاص خود در نظر است، در صورتي که شرايط محقق نگردد ،در عمل مي توان آثار انحلال اجاره يا بيع را بر رابطه ي حقوقي بار نمود.تحميل اثر انحلال اجاره به تنهايي گاه موجب بي عدالتي و جمع عوضين يا به تعبير دقيقتر جمع يکي از عوضين و بخش اعظم عوض ديگر نزد يکي از طرفين خواهد شد.براي گريز از اين ايراد،چنانچه مقنن با اداره ي اين عقد،اثر انحلال رابطه ي حقوقي را به روشني بيان نمايد تا قسمتي از عقد که مربوط به تمليک عين بوده،آثار خود را به بار آورد و قسمت ديگر که مربوط به استفاده از منافع بوده است نيزآثار خاص خود را ايجاد کند.در اين صورت زمينه ي اين بي عدالتي که سبب مخالفت برخي از صاحب نظران شده است از مبنا و اساس مرتفع خواهد شد.از طرفي مقنن مي تواند با تکليف به قبول پرداخت پيش از موعد اقساط وکاستن متناسب سودي که معمولاً از ابتدا محاسبه مي گردد، از طرف ضعيف قرارداد که معمولاً مصرف کننده است،حمايت نمايد.

 

 

منابع :

کتابهاي فارسي:

1.      بهرامي، بهرام ،عقد اجاره ي كاربردي، انتشارات بهنامي، چاپ اول،سال1381

2.      خاوري ،محمود رضا ، حقوق بانكي،مؤسسه ي عالي بانكداري جمهوري اسلامي ايران،چاپ چهارم، سال1382

3.      جعفري لنگرودي ،دکترمحمد جعفر، ، دائره المعارف عمومي حقوق، الفارق،ج اول،گنج دانش،1386

4.     كاتوزيان ، دكتر ناصر ،حقوق مدني ،معاملات معوض ، عقود تمليكي (عقود معين ) ، جلد 1، چاپ پنجم ، نشر شركت انتشار با همكاري بهمن برنا ، سال 1373

5.      كاتوزيان،دکتر ناصر، نظريه عمومي تعهدات ،نشر يلدا،چ اول، سال1374

6.      مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه ،مجموعه آراي فقهي قضايي ،ج1 ، قم، معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، ۱۳۸۱

منابع عربي:

1. الحکيم ،السيد محسن ،کتاب مستمسک العروه،ج12،ناشر منشورات مکتبه آيه الله العظمي المرعشي النجفي،قم،1402
2. الجبعي العاملي،زين الدين(الشهيد الثاني)،مسالک الافهام،ج 5،چاپ اولي،مؤسسه المعارف الاسلاميه،1414،قم
3. الخوانساري،الشيخ موسي بن محمد،تقريرات المحقق الميرزا محمد حسين النائيني،منيه الطالب،ج 1،مؤسسه نشر الاسلامي،چاپ الاولي،1418
4. سعد،الدكتور نبيل ابراهيم،الضمانات غير المسماة ،الناشر منشاة المعارف،الاسكندريه ، 1990
5. سعد، الدكتور نبيل ابراهيم ، العقود المسماة ،الجزء الاول ، البيع ، الناشر دارا النهضه العربيه ، الطبعه الاولي،  بيروت 1997
6. السنهوري ،دکتر عبدالرزاق احمد ، الوسيط في شرح القانون المدني ، ج 4،البيع و المقايضه ، دار احياء التراث العربي ، بيروت لبنان ، بي تا
7. الطبا طبايي اليزدي،سيد محمد کاظم،العروه الوثقي مع تعليقات عده من الفقهاءالعظام،الجزءالخامس،الطبعه الاولي،موسسه نشر الاسلامي،1420
8. الکرکي،الشيخ علي بن حسين(المحقق کرکي)،جامع المقاصد،ج5،مؤسسه ي آل البيت عليهم السلام لاحياء التراث،چاپ الاولي،1408
9. القمي(الميرزا القمي)، جامع الشتات،چاپ الاولي، مؤسسه کيهان، 1371   
10. مجمع الفقه الاسلامي،قرارات و توصيات مجمع فقه الاسلامي،مجله المجمع،دوره الثاني،ج1، 1406
11. الموسوي الخوئي، السيد ابوالقاسم ،مصباح الفقاهه،ج5،چاپ الاولي،ناشر مکتبه الداوري،قم،بي تا

منابع لاتين:

1. Paul Dobson, Charles worth's Business Law, sixteenth Ed, sweet &Maxwell, London, 1997

2. p. s. Atiyah ,john, N Adams, Hector McQueen, The sale of goods, tenth ed, Pearson education, London,2001

3. Bryan A. Garner, Editor in Chief, Black's law Dictionary, seven edition, ST.PAUL,MINN, 1999

مقالات،جزوات و پاياننامه ها:

1. اکبرينه ،پروين ،اجاره به شرط تمليک،پايان نامه ي دکتري،علوم تحقيقات،1384
2. شعاريان، دکتر ابرهيم ،مطالعه تطبيقي تعديل وجه التزام،حقوق مدني تطبيقي،به قلم گروهي از مؤلفان،سازمان سمت،مؤسسه حقوق تطبيقي،ج اول،بهار1386
3.   قدك،عبد الرسول، وابستگي قراردادها در زمينه ي اعتبارات مصرفي فرانسه ،مجله ي تحقيقات حقوقي،شماره 33-34 دفتر خدمات حقوقي 1380
4. موسويان، عباس ،جزوه فقه معاملات بانکي ،بي تا

مقالات مربوط به سايتها:

1.     زامل شبيب الركاض، اجاره به شرط تمليك،جريده الرياض، alriyadh.com

2. غرجستاني، توسلي،ماهيت فقهي وحقوقي اجاره به شرط تمليک، نقل از سايت:  http://daikondi.blogfa.com/post-43.aspx
3. قحف، دکتر منذر،الاجارة المنتهية بالتمليک و صکوک الاعيان الموجرة، نقل از سايت: http://www.kahf.net
4. المشيقح،خالد بن علي، التأجير المنتهي بالتمليك ، نقل از سايت: http://www.islamlight.net/index.php?option=content&task=view&id=2381&Itemid=25
5. ماهنامه اتاق بازرگانى و صنايع و معادن ايران، صنعت ليزينگ در ايران و جهان، نقل از سايت: http://www.iccim.org/Persian/Magazine/1383/farvardin/3-1.htm
6. موسويان ،عباس ،بررسي فقهي معاملات شرکتهاي ليزينگ،1386،نقل ازسايت:

http://www.iranbar.org/ph1145.php

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Abstract:

If a hire Purchase agreement is broken by default of the hire purchaser on payment of his installment, often the finance company may abuse somehow. For example if the hirer paid nine-tenth of the installment and defaulted in payment of the final installment, the seller might seize the goods and retains all the proceeds payment for himself as a matter of fact the all installments contains all the price plus the interest which often calculated by some well known formula. This installment are usually much higher than the real rent of the goods .so this causes unfairness against the hirer. Abuses of this kind led to reforms in some jurisdiction. And nowadays in some countries the rights and duties of the parties in a hire Purchase contract is assimilated to a conditional sale agreement in which the price is payable by installment. In this assay we try to prove, this problems and abuses are the result of a broken contract, which it usually has seen as a hire contract rather than a sale. in other words ,if we treat the termination of the contract in a proper way and try to see the contract to point of view i.e. a sale plus a hire so at the termination of it ,we just can terminate the sale part and reduce the installment to a real rent. Then it would be a fairness termination, without any abuse.   

 

Key Words: hire purchase, installment, hirer, proceeds payment, conditional sale. 

فصل سوم:بررسي اشكالات مطرح شده در مورد اجاره به شرط تمليك:

اجاره به شرط تمليك قراردادي است كه(همه ي مصاديق رايج آن) به طور كامل با قالب‌هاي متداول در فقه  و حقوق منطبق نيست. از اين رو، برخي(توسلي غرجستاني،1386،ص3) نسبت به آن اشكالاتي مطرح كرده اند،که به اختصار مطرح و سعي در پاسخ به آنها نموده ايم:

1-  اين قرارداد را نمي توان اجاره ناميد زيرا اجاره بر اساس تعريفي که فقهاء از آن ارائه کرده اند، تمليک منفعت معلوم در برابر عوض معيني است (و ثمرته تمليك منفعة بعوض معلوم).(الشهيد الثاني، 1414،ص182) و عقد اجاره،  منتهي به تمليك عين نمي شود. در مورد اين اشکال لازم به ذکر است اين قرارداد را غالباً اجاره صرف ندانسته اند تا چنين ايرادي وارد باشد.با وجود اين، گاه قرارداد به صورت اجاره با تعهد تبعي منعقد مي گردد که برابر آن در پايان مدت اجاره موضوع قرارداد در مقابل  ارزش مال در آن زمان، يا به صورت مجاني به مستأجر منتقل گردد.اين حالت بي ترديد با عقد اجاره ي سنتي منطبق است.

2-    در فرضي که تمليک عين مال موضوع عقد اجاره با شرط ضمن عقد لازم انجام شود،اين اشکال مطرح مي شود که متعاملين قصد جدي خريد و فروش را دارند نه قصد  اجاره را حال آنکه عنوان قرارداد عنوان اجاره است نه بيع (ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع). اگر چه ظاهراً اين اشکال مورد توجه برخي از قانونگذاران بوده ودرنهايت در مقررات موضوعه، احکام بيع را بر آن بار نموده اند،  اما بايد توجه داشت که اين قبيل قانونگذاران عقد را باطل اعلام نکرده اند.علاوه بر اين، در مورد اين اشکال هم مي توان گفت غالباً با تصريح در عقد، طرفين قصد اجاره ي منتهي به تمليك را دارند و صرفاً قصد بيع به تنهايي با ظاهر و صورت اجاره در نظر نيست. كما اين كه اگر خريدار تعهدات خود را انجام ندهد، بنا به توافق طرفين، رابطه ي حقوقي آنها منتهي به تمليك عين نمي شود و اگر از طرفين سوال شود که آيا در اين حالت رابطه ي ديگري در نظر دارند، بي ترديد استفاده از منفعت در مقابل عوض مورد نظر آنها است و از اين رو، در اين حالت، رابطه ي في مابين، اجاره  و آنچه پرداخت شده است، اجاره بها تلقي مي گردد و مي توان  احكام اجاره را بر آن بار نمود.البته ممكن است ايراد ديگري به اين صورت مطرح شود كه، در تعيين اقساط، ارزش مال بعلاوه ي مبلغي به عنوان بهره، به تعداد اقساط تقسيم مي شود و معمولاً از اجاره بهاي واقعي به مراتب بيشتر است و اگر منتهي به تمليك نشود، اقساط پرداخت شده، نسبت به اجاره بهاي واقعي غير عادلانه خواهد بود. اين ايراد در مورد غير عادلانه بودن انحلال عقد-نه صحت آن- وارد  است و چنانچه قانونگذار بخواهد از مصرف كننده حمايت عادلانه كند لازم است به قاضي اختيار دهد تا ارزش اجاره بهاي واقعي و استهلاك وارد بر مال را تعيين نمايد و مازاد پرداختي به مستأجر مسترد گردد. اين اقدام  مي تواندبه اين معني باشد كه اجرت المسمي منتفي و اجرت المثل تعيين گردد. و به تعبيري در صورت عدم تحقق شرط، موجر ملزم به رد تمام مبالغ در يافتي، باستثناء اجرت المثل و هزينه هاي(استهلاک)وارد بر مال خواهد بود.(نبيل ابراهيم سعد،ب، 1997، ص 231) به سخن ديگر در اين حالت تمام عقد واقع شده،شامل تمليک منفعت و عين، عقدي معلق تلقي مي شود و با عدم تحقق معلق عليه منحل مي گردد.

اما وجه ديگري نيز قابل طرح است.به اين صورت که نظير صدر ماده ي431 ق.م. ايران_که برابر آن ممکن است در يک عقد چند چيز فروخته شود بدون اين که قيمت هر يک علي حده معين شده باشد- عقد را شامل اجاره و بيع بدانيم و اقساط را نيز شامل مال الاجاره وثمن تلقي کنيم. و با توجه به ذيل اين ماده که تبعيض را به رضايت بايع جايز دانسته است، در صورتي که در عقد اجاره به شرط تمليک از ابتدا تراضي-صريح يا ضمني_ شود که چنانچه اقساط به طور کامل تأديه شد،منافع و عين، ملک مستأجر- خريدار خواهد شد.اما اگر زمينه ي تمليک منتفي گرديد،بخشي از قرارداد که بيع است، منتفي گردد، اما اجاره، آثار خود را به بار آورد. در نتيجه با تعيين مال الاجاره وهزينه ي استهلاک و وجه التزام عدم انجام تعهد منتهي به تمليک، عقد اجاره تا زمان پرداخت اقساط صحيح و بعد از آن منحل يا قابل انحلال_ منفسخ يا قابل فسخ بسته به مبنا و نوع توافق-تلقي گردد.

  علاوه بر اين، در فقه و حقوق بحثي مطرح است كه اگر مالي به اجاره  واگذار و  بعد از آن  فروخته شود، اجاره درست است و بيع را مبطل اجاره نمي دانند و مضافاً اگرخود مستأجر هم مشتري باشد، بيع با او صحيح است . مشتري هم اجرت (مال الاجاره) را پرداخت مي کند و هم قيمت را، اما اينکه اجاره منفسخ مي شود يا نه دو وجه وجود دارد که بقاي قرارداد اجاره به حال خود موجه تر است.(السيد محسن الحکيم، 1402،ص32-الشهيدالثاني، 1414،ص 174). در اين بحث و اين ديدگاه، هرچند در دو زمان، اما تبعاً تؤام با هم، دو عقد اجاره و بيع با يك نفر محقق است. حال اگر اين بيع به صورت معلق بر امري منعقد شود، با فرض قبول صحت تعليق در عقد بيع، همزمان دو عقد اجاره و بيع معلق محقق مي گردد.مضافاً امكان اجاره و تعهد به هبه ي معلق عين مال كه همزمان وجود داشته باشند نيز براين مبنا قابل توجيه خواهد بود.با وجود اين، در اين حالت ، عقد اجاره، مال الاجاره ي خاص  و مناسب خود را دارد و بيع نيز ثمن خاص خود را خواهد داشت.

3- ترديد ديگر اين است که  اگر در ضمن عقدي، شرطي گنجانده شود که آن شرط جنبه اصلي  داشته باشد نه جنبه فرعي و تبعي، هدف اصلي متعاملين شرط است نه عقدي که جاري گرديده است  و با اين شرط ( شرط تمليک عين) مقتضاي ذات عقد (اجاره)  زير سئوال مي رود.اين اشکال در معنا مشابه اشکال قبلي است و تمسک به اين استدلال که شرط ،خلاف مقتضاي ذات عقد است، موجه نيست.چون شرط تمليک عين، نافي عقد اجاره که تمليک منفعت بوده، نيست.اگر ماهيت عقد را غير از عقد اجاره در معني سنتي آن بدانيم، در اين حال نيز شرط، نافي عقد نخواهد بود و مانع از بروز اثر براي رابطه ي حقوقي نمي شود.

 اين ايراد ممکن است به عبارت ديگري مطرح و گفته شود در واقع شرط تمليك، قصد واقعي طرفين از زمان انشاي عقد بوده و لفظ اجاره براي بيان اراده ي حقيقي به كار نرفته است. لذا خلاف مقتضاي ذات عقد است.در پاسخ مي توان گفت اراده ي واقعي و ظاهري در ابتداي عقد، تمليك منفعت است و تمليک عين پس از انجام تعهدات نيز در اراده ي مشترك طرفين وجود دارد. اين حالت با توجه به تحليل شرط خلاف مقتضاي ذات عقد، باطل نيست و صحيح است.

دليل بطلان شرط خلاف مقتضاي ذات، اين است كه انشاي مدلول شرط، مستلزم عدم قصد انشاي مدلول عقد است و با اين شرط طرفين مدلول عقد را قصد نمي كنند.به سخن ديگر، شرط منافي مقتضاي ذات عقد، شرطي است كه موجب عدم ترتب اثري است كه شارع عقد را علت آن اثر قرارداده است.  در مورد اين عقد مي توان گفت،مقتضاي  عقد، تمليك منفعت است و تمليك عين منوط به تحقق شرط(پرداخت اقساط)است و شرط تمليك عين با مقتضاي ذات عقد مغايرتي ندارد.

اگر عدم اين آثار يا برخي از آن آثار به وجه غالب،شرط شود با مقتضاي عقد منافات خواهد داشت. در اين عقد انتقال مالكيت عين با انقضاي اجاره و تحقق شروط آن محقق مي شود. لذا شرط تمليك، منافي ذات عقد نيست.اقتضاي شرط تمليك اين است كه عين به مالكيت مستأجر و بهاي آن به مالكيت مؤجر درآيد. اثر اين شرط انتقال عوضين به متعاقدين است و با تعريفي كه از شرط خلاف مقتضاي عقد شده است تعارضي ندارد.

4- ايراد ديگر اين است که  شرط تمليکي که در اين قرارداد گنجانده مي شود، مبهم است. چون چنين شرطي ممكن است شرط نتيجه  يا شرط فعل باشد. در  مورد اين اشکال مي توان گفت اولاً ابهام قابل رفع است و كافي است طرفين صريحاً مشخص كنند يا از قرائن استفاده شود  كه مقصود آنها در قرارداد شرط نتيجه است يا شرط فعل.

مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه پرسشي را درباره اجاره به شرط تمليك از  برخي معاصرين استفتا كرده است. بعضي در پاسخ، بين شرط نتيجه و شرط فعل تفصيل قائل شده، اوّلي را باطل، و دومي را صحيح دانسته‌اند. متن سوال و جواب بدين قرار است.

سوال: ملكي به‌صورت مشاركت خريده مي‌شود و سپس يكي از شركاء سهم خود را به شريك ديگر اجاره به‌شرط تمليك مي‌دهد، به‌طوري كه بعد از پرداخت تمامي اقساط كه طبعاً بيش از پولي است كه شريك براي آن سهم داده بود، قسمت مورد اجاره به ملكيت مستاجر درمي‌آيد، بفرماييد: آيا مي‌توان اين‌كار را كه در بانك‌ها يا شركت‌ها (اشخاص حقوقي) و بعضاً به‌وسيله اشخاص حقيقي صورت مي‌گيرد راهي شرعي براي تخلص از رباي قرضي دانست؟

لازم به ذكر است اين سوال با پرداختن به احتمال رباي مستتر در  اين رابطه ي حقوقي که بطور معمول در اجاره به شرط تمليک هاي رايج،بهره اي را در محاسبات منظور مي نمايند، مطرح شده است. براي روشن شدن سوال ذكر يك مثال روشنگر است.آپارتماني به متراژ 50 متر مربع با ارزش از قرار  متر مربعي دو ميليون تومان در قالب اجاره به شرط تمليك معامله و 90 در صد اعتبار بهاي آن از سوي موجر تأمين مي شود، با فرض 17 درصد سود بانكي رايج در اجاره به شرط تمليك و با اقساط 4 ساله،برابر فرمول محاسباتي رايج در بانکهاي ايران، مستأجر بايد هر ماه 2525781 تومان به عنوان قسط اجاره پرداخت كند و سودي معادل 31237500 تومان در آن مستتر است.در حاليکه اگر اجاره بهاي واقعي و عادلانه ي اين ملك در نظر گرفته شود_در زمان نگارش اين متن- حداكثر ماهي 600 هزار تومان خواهد بود.در سوال ياد شده نيز   ظاهراً به جاي بهره،بهاي مورد معامله که بيش از پولي است که شريک براي آن سهم داده ، در نظر گرفته شده است.

در جواب به نظر برخي:

اگر مقصود آن است كه تمليك به‌نحو شرط نتيجه باشد به اين معنا كه بعد از پايان‌يافتن مدّت اجاره خود به خود به ملكيت مشتري و مستاجر درآيد، صحت آن مشكل است؛ لكن اگر مقصود اين باشد كه ملك را اجاره دهد مشروط به آن‌كه در پايان مدّت اجاره مالك هبه كند يا صلح كند يا به مبلغ بسيار ناچيز به تمليك مستاجر درآورد، اين‌كار صحيح است و شرط اشكالي ندارد و فرقي بين افراد حقيقي و حقوقي نيست والله اعلم. (معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، ۱۳۸۱، ج ۱، ص ۲۷ ـ ۲۹).

لازم به ذکر است در اينکه تمليک در ضمن عقد ديگري به شرط نتيجه باشد اشکالي نيست.اشکال در اين است که تمليک به شرط نتيجه اي شود که منوط به انجام امر ديگري مثلاً پرداخت اقساط گردد.به عبارت ديگر ،تمليک به شرط نتيجه ي معلق مورد اشکال است.به تعبيري، اگر شخصي منزل خود را بفروشد و بر مشتري شرط کند که او وکيل در فروش خانه ي وي باشد يا شرط شود که مال مشخصي از او ملک بايع باشد، اشکال و شبهه اي (در صحت)اين شرو ط نيست.اما در حالتي که شرط از افعالي باشد که براي آنها اسباب معينه از جانب شارع مقرر شده است،مثل طلاق که بايد با اشهاد دو شاهد عادل باشد،بجز از طريقي که شارع مقرر داشته است حاصل نمي شود و به صورت شرط نتيجه صحيح نخواهد بود.(السيد ابوالقاسم الموسوي الخوئي،بن تا،ص273) به سخن ديگر،از اين ديدگاه و با توجه به ماده ي358 ق.م. که در بيع حيوان، حمل از توابع مبيع تلقي نشده و به مشتري منتقل نمي گردد،طرفين مي توانند ضمن عقد، به صورت شرط نتيجه توافق نمايند،مالکيت حمل به خريدار تعلق يابد. نظر به وحدت ملاك اين موضوع و عمومات ادله، مي توان گفت شرط تمليك عين مستأجره به صورت شرط نتيجه به مستأجر صحيح است.(پروين اکبرينه،1384ص126)

از نظر کساني که تعليق در عقد را باطل مي دانند، در شرط نتيجه اي که ايجاد نتيجه، علاوه بر اشتراط،  منوط به وقوع امر محتمل الوقوعي گردد،صحيح نخواهد بود. اما قانون مدني اين ديدگاه را نپذيرفته است و تعليق در عقد را تجويز نموده است.از اين رو ،تعليق در شرط نتيجه اي که في نفسه محل اشکال نيست،از نظر قانون مدني وکساني که تعليق در منشاء را صحيح مي دانند قابل توجيه است.

در فتواي ياد شده ،شرط تمليک، اگر شرط فعل باشد( يعني موجر به صورت شرط فعل متعهد شود، بعد از اتمام مدت قرارداد و انجام تعهدات از سوي مستأجر، موضوع مورد اجاره را به تمليک مستأجر در آورد)اجاره به شرط تمليک صحيح خواهد بود.

5- ايراد ديگر اين است که در شرط فعل تمليک، مالک با کدام يک ازعقود تمليکي، عين مستأجره را به تمليک مستأجر در مي آورد؟چون عقود تمليكي متعددند از جمله: بيع، هبه، صلح و... . به عبارت ديگر وقتي موجر پس از تأديه ي اقساط از سوي مستأجر، موضوع اجاره را به تمليک مستأجر در  مي آورد، ممكن است در مقابل ثمني، غير از مال الاجاره يا به شرط عوضي، غير از ثمن  يا بدون عوض، تمليک كند. اين عقد در اين خصوص نيز ابهام دارد.

لازم به ذکر است،در حالتي که شرط فعل تمليک يا شرط نيجه تمليک،مورد توافق قرارگيرد، با پرداخت اقساط زمينه تمليک محقق مي شود. تمليک اثر مشترک عقود متعدد از جمله بيع، هبه، صلح و ... است . سوال اين است که با فراهم شدن زمينه تمليک، مستأجر با کدام يک از اين عقود، يا به عنوان نتيجه ي کدام يک از اين عقود، مالک خواهد شد؟

گاه طرفين ،تصريح به يکي از اين موارد با ذکر شرايط اختصاصي آن مي کنند و با پرداخت اقساط،تعهد منجز به انجام عقد مورد نظر محقق مي گردد.اما در صورتي که صرفاً تمليک را بطور مطلق به کار برند،بايد ديد قصد طرفين محمول بر کدام مورد است.

به سخن ديگر،آيا لازم است صيغه بيع جاري شود و ثمني بر اساس ارزش مال در پايان مدت اجاره و با توجه به استهلاک وارد بر آن تعيين گردد و خريدار علاوه بر پرداخت تمام اقساط اجاره بها، مبلغي بعنوان ثمن نيز تأديه کند تا مالک گردد؟ اين حالت يکي از حالات محتمل است و در عمل نيز گاهي مورد توافق قرار مي گيرد.

علاوه بر اين ممکن است که طرفين توافق نمايند که در پايان مدت اجاره و پرداخت تمام اقساط، موجر مال را به مستأجر بصورت مجاني هبه و تمليک کند .در اين حالت، سوال اين است که، توافق به هبه در پايان اجاره و پرداخت اقساط آيا تعهد الزام آور است . ظاهراً مي توان گفت شرط ضمن عقد لازم اجاره است و مي تواند به صورت شرط فعل معلق به پرداخت اقساط تلقي گردد. اين حالت نيز يکي از حالات محتمل است و در عمل نيز مبتلا به است و مجمع فقه اسلامي تأجير منتهي به تمليک را به اين معني حمل نموده است. يعني عبارات رايج و متداول را که با پرداخت اقساط، مستأجر، مالک خواهد شد به معني تمليک مجاني تلقي و آنرا هبه محسوب داشته است.

با وجود اين بايد توجه داشت اين بيان در صورتي مطابق با واقع خواهد بود که در واقع عقد اجاره اي با مال الاجاره واقعي و عادلانه منعقد گردد و قصد موجر اين باشد که در پايان اجاره مال را مجاني به مستأجر خوش حساب و پايبند تعهدات، هبه و تمليک کند، درحاليکه واقع مطلب غير از اين است.

در واقع مبلغ مال الاجاره بسيار بيشتر از مال الاجاره واقعي و عادلانه است و از همان ابتدا ثمن در اقساط مستتر و بخشي از ثمن در هريک از اقساط لحاظ مي گردد. از اين رو ،توصيف عقد به اجاره و هبه با واقع و قصد واقعي طرفين کاملاً منطبق نيست.با توجه به اينکه ثمن همراه با اقساط تأديه شده است و پيش پرداختي نيز  معمولاً از مستأجر اخذ مي گردد،مي توان گفت،تمليک به معني تعهد به انجام بيعي است که،ثمن آن وصول گرديده است.

برخي از صاحب نظران(دکترمحمد جعفر،جعفري لنگرودي، 1386،ص114)علي رغم توجيه بعضي ايرادات مربوط به اجاره به شرط تمليک،معتقدند ثمن در بيع،از تاريخ تملک مبيع،محقق مي شود نه قبل از آن زيرا يکي از اصول موازنه ي تمليک در برابر تمليک است و اين اصل در اجاره فروش رعايت نشده است.اشکالي است که راه حل ندارد.در پاسخ به اين اشکال مي توان گفت وقتي شروط ضمن عقد محقق شده باشد،با توجه به اين که بنا بر توافق اوليه،ثمن در دل اقساط گنجانده شده است و به همين جهت همواره اقساط از اجاره بهاي واقعي بيشتر است.در اين زمان يعني در تاريخ انتقال عين،ثمن از پيش در دل اقساط مورد توافق بوده و تأديه نيز شده است و اين اشکال قابل دفع است.

6- افزون بر ابهام در شرط فعل يا شرط نتيجه‌بودن توافق مطلق طرفين ،دراجاره به شرط تمليك، در حقوق ايران ابهام‌هاي ديگري نيز در مقررات و آيين‌نامه‌هاي اجرايي قرارداد اجاره به شرط تمليك وجود دارد.

برخي از اين ابهام‌ها عبارتند از:

 اگر به دلايلي مستاجر در پرداخت  تعدادي ازاقساط تأخير كند، وضعيت طرفين كاملاً معلوم نيست.به بيان ديگر، مشخص نيست كه آيا عدم پرداخت به معني عدم تحقق معلق عليه در عقد معلق و به صورت شرط فاسخ موجب انحلال کل عقد است يا فقط موجب انحلال قسمت تمليك عين است كه ظاهراً حالت معلق دارد. چون حد اقل در برخي از صور اين قرارداد، عقد اجاره معلق نيست.همچنين مشخص نيست که، در اين حالت(انحلال تمليک عين) آيا موجر حق فسخ خواهد داشت و اگر فسخ نكند و الزام به پرداخت اقساط كند آيا با الزام طرف مقابل وقتي تعهدات او انجام شد، تبعاً مالكيت عين به او منتقل مي گردد يا فقط عقد اجاره به طور كامل اجرا مي شود و تمليک معلق که معلق عليه آن به اختيار واقع نشده بود منتفي مي گردد. علاوه براين، معلوم نيست با زوال عقد يا تبديل آن به عقد اجاره ي سنتي، درصدي از بهاي كالا كه معمولاً در ابتدا به موجر پرداخت مي گردد آيا قابل استرداد است. همچنين معلوم نيست كه آيا موجر مستحق اجاره بهاي معادل اجاره بهاي واقعي بعلاوه ي استهلاك وارده به كالا با جلب نظر كارشناس است و مازاد برآن بايد مسترد گردد يا نه؟ در حقوق برخي از كشورها با توجه به امکان تعديل وجه التزام مورد توافق در قرارداد از سوي قاضي، اين ابهام قابل رفع دانسته شده است و در صورت عدم تحقق معلق عليه،موجر مستحق اجاره بهاي واقعي(اجرت المثل) و خسارت وارده به كالا است و قاضي حق دخالت در تعيين آن را دارد.(نبيل ابراهيم سعد،1997،ص 233)

 علاوه براينها مشخص نيست كه اگر شرط ضمن عقد را شرط فعل بدانيم و بعد از پايان تأديه ي اقساط، تا زمان انجام فعل تمليك، مدّت ‌زماني طول بكشد و عين مستاجره نمائاتي داشته باشد، نمائات متعلق به كيست؟ به واقع در فرض قبول صحت  عقد به صورت عقد معلق و شرط نتيجه ي معلق، در اين مقطع زماني نمائات متعلق به خريدار خواهد بود. علاوه بر اين، مي توان گفت،در اين حالت،تصور چنين زماني منتفي است و مالکيت عين و تبعاً منفعت با تحقق معلق عليه منتقل مي شود. اما در فرضي که صحت عقد اجاره به شرط تمليک را فقط منحصر به شرط فعل نماييم، منافع  در اين زمان- اگر شرط خلاف آن نشده باشد- متعلق به موجر خواهد بود.

7- ايراد ديگر اين است که بعضي از حقوقدانان عرب ( خالد بن علي المشيقح ،1386،ص5) ، اين عقد را اشتراط عقد در عقد دانسته اند كه نزد فقهاي عامه جايز نيست.همچنين اين عقد را متضمن تعليق بيع يا تعليق هبه بر شرط مستقبل دانسته اند كه آنهم به نوبه ي خود جايز تلقي نشده است. از اين ديدگاه، اين عقد مبتني بر وعده و الزام به آن است كه اين هم نزد عامه جايز نيست.

  بنا بر اين نظر اجاره به شرط تمليك سه قسم است 1-حرام 2-جايز 3- قسمي كه علما براي آن ضوابطي معين كرده اند.كساني كه در همه حال آن را باطل مي دانند به برخي مسائل فقهي تمسك كرده اند از جمله:

  در بحث اشتراط عقد در عقد؛  دو مسئله را بايد مورد توجه قرارداد؛1- اشتراط عقد در عقد 2- جمع دو عقد در صفت واحد.

جمع عقدين بلااشكال است. مثلاً اگر بگويد اين اتومبيل را فروختم و اين خانه را اجاره دادم به ده ميليون تومان،جمع بين بيع و اجاره به ثمن واحد بوده و جائز است. (سيد محمدکاظم،الطبا طبايي اليزدي،1420 ص115مسئله ي23)

اما اجاره ي منتهي به تمليك از اين قبيل نيست. در تأجير منتهي به تمليك دو عقد بر عين واحد وارد مي شود. ولي در مثال جمع دو عقد، دو عقد بر دو عين وارد مي شود و جمع بين آنها در صفت واحد نسبت به ثمن واحد صورت نمي گيرد. در حالي كه در اجاره ي منتهي به تمليك كه مجمع اسلامي و هيأت علماي كبار مملكت آن را منع كرده اند، در واقع وارد شدن دو عقد(يعني بيع و اجاره) برعين واحد است.( خالد بن علي المشيقح ،1386،ص5)

از اين ديدگاه، اگر دو مال، همزمان به مبلغي معين فروخته و به اجاره داده شود، عوض  اين دو مال در اين معامله مي تواند دو صفت(ثمن و مال الاجاره) را در آن واحد بگيرد و عوض بين آندو توزيع مي شود، و اين معامله بلا اشكال است. اما معوض نمي تواند در آن واحد دو وصف مبيع و عين مستأجره را داشته باشد.ولي دليلي بر آن جواز و اين ممنوعيت ارائه نكرده اند. شايد بتوان گفت، هر دليل احتمالي بر صحت اولي مي تواند دليل جواز دومي باشد و ثمن بودن در معامله، خصوصيتي ندارد كه به جهت آن خصوصيت امكان قبول دو صفت را داشته باشد.بنا براين، معوض هم مي تواند واجد دو وصف(مبيع و عين مستأجره) شود. شاهد مثال كه ممكن است براي توجيه اين تعميم آورده شود، اين است كه، مي توان مال را به اجاره داد و با بقاي اجاره آن را به خود مستأجر فروخت تا در انقضاي مدت اجاره، خريدار و مستأجر، مالك عين وتبعاً منفعت بعد از عقد اجاره گردد. علاوه بر اين مي توان گفت،در اجاره ي منتهي به تمليك ،عين مورد معامله، همزمان واجد دو وصف مبيع و عين مستأجره نمي شود، بلكه ابتدا واجد وصف عين مستأجره است و با انجام تعهدات مستأجر  و در يايان عقد اجاره،به نحو ترتب ناشي از عقد، وصف عين مستأجره به وصف مبيع تغيير مي يابد. به سخن ديگر در اين عقد،عين مورد معامله حتي در يك زمان واجد دو وصف نيست.

8- از حقوقدانان مصري ايراد ديگري را مطرح کرده اند،به نظر برخي، (سعد، الدكتور نبيل ابراهيم ،ب، 1997 ،ص218) ،اين عقود( بيع ايجاري و اجاره توأم با وعده به بيع) خطرات مالي براي متصرف مال دارد. او مقداري از ثمن را قبل از انتقال مالکيت، در ضمن اجاره بها مي پردازد. اين مبلغ، بطور نسبي در معامله غير منقول زياد است و طبعاً خطر مالي نيز بيشتر است.

اگرچه اين عقود، تضميني نسبت به پرداخت ثمن براي بايع ايجاد مي کند ، اما از سوي مقابل، براي مشتري که عملاً ثمن را در ضمن اجاره بها مي پردازد، اما به نسبت پرداختهاي او مالکيتي به وي منتقل نمي شود، حقي يا تضميني ايجاد نمي نمايد.

درنتيجه، در صورت فراهم شدن زمينه فسخ و انحلال قرارداد،اين وضعيت موجب تضييع آنچه مستأجر پرداخته است مي گردد. چون او اين مبالغ را بعنوان مال الاجاره در مقابل انتفاع پرداخته است نه بعنوان ثمن . با توجه به اين قبيل مشکلات قانونگذاران در برخي ازکشورها اقدام به تنظيم مقررات حاکم بر اين عقود وحمايت از مستأجر کرده اند.

9- به نظر برخي  (زامل شبيب الركاض،1386،ص2). ، از نظر فقهاي معاصر اهل سنت ،عقد اجاره به شرط تمليك، نوعي از عقود مستحدثه است. اجاره ناميده شده در عين حال آثار بيع بر آن مترتب مي شود و ملكيت بايع باقي مي ماند تا مشتري به التزامات خود وفا كند.از اين رو با دو عقد همزمان بر عين واحد مواجه هستيم كه محل اشكال است.هيأت علماي كبار عربستان با اكثريت آرا در نشست دور بيست و پنجم در 29/10/1420 به دلايل ذيل آنرا شرعاً غير جايز دانسته است:

اولاً:اين عقد جامع دو عقد بر عين واحدو غير مستقر بر يكي از آنها است. در حاليكه اين دو، در احكام مختلف و متفاوت اند. در اين عقد، عقد بيع سبب انتقال عين در قبال منافع آن به مشتري است، در صورتي كه عقد اجاره بر بيع صحيح نيست،چون ملك مشتري است. اجاره فقط موجب انتقال منافع عين به مستأجر است و بيع مضمون بر مشتري به عين و منفعت است و در نتيجه، تلف آن عيناً و منفعتاً بر عهده ي اوست و چيزي از آن به بايع بر نمي گردد.در حاليکه، عين مستأجره در ضمان موجر آن است و تلف آن عيناً و منفعتاً بر عهده ي اوست. مگر اينكه از جانب مستأجر تعدي و تفريطي حاصل شود.( زامل شبيب الركاض،1386،ص2)

در خصوص اين قسمت لازم به ذکر است،بخشي از اين ايراد،شبيه به ايرادات قبلي است.در مورد اين که اظهار داشته اند “در اين عقد ، عقد بيع سبب انتقال عين در قبال منافع آن به مشتري است” محل تأمل است و چنين بياني منطبق با موضوع نيست.اگر چه بيع عين، در مقابل منفعت خود عين، باطل به شمار  آمده است-نظير اين را فقهاي شيعه در اجاره ي مال به منفعت خود مال نيز باطل دانسته اند(سيد محمدکاظم،الطبا طبايي اليزدي،1420 ص95)- ،اما در اين عقد چنين توافقي صورت نمي گيرد.منفعت وتبعاً عين در مقابل عوض معلوم قرار مي گيرد.

ثانياً: (به نظر اين هيأت) اجرت به صورت سالانه يا ماهيانه به مقدار اقساط بر مبناي قيمت مال معين مي شود و بايع آنرا اجرت محسوب و به منظور اطمينان از رسيدن به حق خود،(شرط مي کند که) مشتري حق بيع مجدد آنرا ندارد.به عنوان مثال اگر قيمت عيني كه عقد بر آن واقع مي شود، 50 هزار ريال و اجرت(واقعي) آن در هر ماه 1000 ريال باشد، حسب معمول در اين عقد، اجرت را دو هزار ريال قرار مي دهند،اين مبلغ در حقيقت قسطي از ثمن است،اما چنانچه مشتري قادر به پرداخت آخرين قسط نشود، عين از او مسترد مي گردد.به اين اعتبار که در اجاره ي او بوده و در نتيجه آنچه از او اخذ شده است بر اين مبنا كه بابت استيفاي منفعت بوده به او مسترد نمي شود و اين خصوصاً جايي که صرفاً توان پرداخت قسط آخر فراهم نشده ظلم آشكاري است.( زامل شبيب الركاض،1386،ص2)

اين ايراد، در نهايت مربوط به عادلانه نبودن رابطه حقوقي در حالت انحلال تمليک عين است.ضمن قبول اين ايراد، در محل مناسب،در مباحث آتي به بررسي راهکار رفع آن پرداخته ايم.

ثالثاً: (به نظر اين هيأت) اين عقد و امثال آن، براي ايجاد تسهيلات براي اقشار ضعيف در اخذ وام است تا جاييكه ذمه ي اكثر آنها با اين قبيل عقود مشغول است.  اي بسا اين عقود موجب افلاس بعض از دائنين و طلبکاران به جهت تضييع حقوق آنها كه در ذمه ي فقرا است گردد(به سخن ديگر،حالت تساوي در بين طلبكاران به غرما بهم مي خورد). از اين رو، رأي اين نشست آن بود كه متعاقدان روش صحيحي را طي نمايند، به اين صورت كه مالي را ابتياع و براي حفظ وثيقه ي عقد، آنرا در قبال ثمن به رهن بگذارد.( زامل شبيب الركاض،1386،ص3)

اين ايرادات، غالباً از اين جهت که احتمال دارد نتيجه ي عقد به زيان خريدار تمام شود، مطرح شده است.و پاسخ آن است که ايراد از اين جهت وارد است، اما طرفين-در فرض برابري توان معامله در حين عقد- مي توانند با شروط مناسب و قانونگذاران نيز با وضع مقررات شايسته اين حالات محتمل را اداره کنند تا در فرض عدم تحقق شروط قراردادي،موجر فقط حق مال الاجاره و بهاي استهلاک وارده بر مال را داشته باشد و مازاد پرداختي بابت ثمن، قابل استرداد به مستأجر و توافق بر خلاف آن نيز باطل تلقي گردد.

مجمع فقه اسلامي در جلسه ي شماره ي 110/4/12 دور بيست و دوم منعقده در رياض در سال 1421 اظهار داشت: عقد اجاره  منتهي به تمليك عين مستأجره،در مقابل آنچه كه مستأجر در خلال مدت معين مي پردازد، بدون انعقاد عقد جديد جايز نيست.چون در اين عقد،عقد اجاره در انقضاي مدت، خود به خود به بيع منقلب مي شود.علت منع اين است كه  اراده ي دو عقد مختلف در وقت واحد نسبت به عين واحد در زمان واحد شده است.از حالات و صور جايز (که نتيجه اي شبيه به اجاره به شرط تمليک را به بار مي آورد) اين است كه عقد اجاره امكان استفاده ي مستأجر از عين مستأجره را در مقابل اجرت معلوم در مدت معلوم فراهم كند و مقترن و همراه به اين عقد،هبه ي عين به مستأجر، معلق بر پرداخت كامل اجرت گردد.ضابطه و جواز(وصحت اين حالت) مي تواند از طريق وجود دو عقد منفصل باشد. يعني هر يك از لحاظ زماني مستقل از ديگري بوده به نحوي كه عقد بيع بعد از عقد اجاره، با وجود وعده ي به تمليك، در انقضاي مدت اجاره واختيار تملک ناشي از وعده محقق شود، در اين موارد عقد اجاره فعليت دارد و ساتر و پوششي براي بيع نيست.( زامل شبيب الركاض،1386،ص3)

در اين ايراد،صرفاً عقد اجاره توأم با وعده ي به بيع صحيح،اما اراده ي اجاره با شرط فعل تمليک يا شرط اجاره ي تمليک يا اجاره ي مقيد به تمليک باطل به شمار آمده است. دفع اين ايراد وصحت اين موارد را در بحث از انواع شرط، بررسي نموده ايم.

به نظر(مجمع فقه اسلامي) بعضي از شركتها كه اقدام به انجام اين نوع از بيع به صورت اجاره به شرط تمليك مي نمايند،دقيقاً بايد متوجه باشند كه اين عقد در نظر شريعت باطل است. در نتيجه كل اين روشهاي آلوده ،اقدام به ظلم به مردم و گرفتار نمودن آنها است.در اين عقد، مسـتأجر كه در دادن بعضي اقساط تأخير نموده است، بايد مال را به موجر مسترد کند. در حاليکه، استرداد مورد معامله (مثلاً ماشين آلات)بدون وجه شرعي از او ممنوع است.( در عربستان) اين عمل مخالف آيين نامه ي شماره ي17/44380/2-13/9/1423است كه بيانگر منع اين قبيل شركتها- كه اقدام به اجاره به شرط تمليك و بيع اقساطي  مي نمايند- از استرداد مورد معامله(ماشين آلات) در صورت تأخير در پرداخت اقساط(با تمسك به عقد في مابين) است و اين استرداد قانوناً باطل به شمار مي رود.چون خلاف مناط احكام بوده و استعمال اين حق با مشكلاتي مواجه است و عادلانه نيست كه اين شركتها در حالت عجز مستأجر از پرداخت اقساط نهايي ثمن و مثمن را يكجا تحصيل و جمع نمايند.( زامل شبيب الركاض،1386،ص4)

اين مجمع براي اجاره به شرط تمليک دو جانشين توصيه نموده است الف- بيع اقساطي توأم با تحصيل ضمانات کافي ب- عقد اجاره همرا با دادن اختيار به مستأجر که بعد از پايان اجاره و پرداخت اجاره بها، محق به انجام امور ذيل باشد الف-عين مستأجره را به صاحب آن رد کند.ب-عين مستأجره را به قيمت بازار در پايان اجاره بخرد.(مجمع الفقه الاسلامي،بي تا،ص93)

خلاصه اين كه از اين ديدگاه، اگر اين نوع از عقود باطل باشد و منتهي به(استحقاق)اجرت المثل گردد، مستلزم توجه به تفاوت مال الاجاره عين،در زمانهاي مختلف است. مثلاً اجرت اتومبيل حسب نوع و مدل آن، در سال اول به جهت وجود استهلاك بيشتر از اجرت سال دوم خواهد بود. به نظر (مجمع فقه اسلامي) اين عقود باعث ظلم به مستأجراست و مصلحت شركتها در اين است كه رابطه ي طرفين در نزد قاضي در راستاي اخذ اجرت المثل به علت بطلان عقد تفسير گردد.  حق استرداد مال مخالف موازين است.( زامل شبيب الركاض،1386،ص4)

اين ايراد،مربوط به حالت انحلال عقد اجاره به شرط تمليک است.در حالت انحلال اگر صرفاً اثر انحلال عقد اجاره بر اين رابطه بار شود،عملاً آنچه بابت ثمن تأديه شده است، در مالکيت موجر قرار مي گيرد.به نظر اين ايراد وارد بوده و در اين نوشته تلاش در چاره جويي براي رفع اين ايرادشده است.

10- ايرادات ديگري در حقوق انگليس مطرح وحتي منجر به پيشنهاد حذف عنوان اين عقد از حقوق انگليس  شد وعملاً منتهي به اين شد که اجاره به شرط تمليک را مشمول مقررات بيع مشروط قرار دهند.

از جمله اين که وضعيت  تضمين موجر،قابل مقايسه با حالت سنتي رهن نيست.در رهن حدود حق راهن و مرتهن بر مال مرهون روشن است و از اغلب جهات راهن همچنان مالك بوده و حق مرتهن محدود به استفاده از  مال مرهون به عنوان تضمين بازپرداخت قرض است. اين اصول و قواعد شناخته شده در رهن ، هرگز در قراردادهاي اجاره به شرط تمليك قابل اعمال شناخته نشد.(يعني مالك اوليه براي وصول طلب خود از طريق فروش آن به طلب خود نمي رسد، بلكه او مالك مال محسوب  و مي توانست مال خود را مسترد کند).براي مثال اگر مستأجر نه دهم قيمت را پرداخته و درپرداخت آخرين قسط قصور مي ورزيد،شركت تأمين كننده ي مالي مي توانست كالا را تو قيف و آنرا بفروشد و عايدات را (كلاً)براي خود بردارد. (p. s. Atiyah, john, N Adams ,Hector Macqueen, 2001,p16-17)

اين قبيل سوء استفاده از سوي فروشندگان، منتهي به تقنين تدريجي در راستاي تشخيص و شناسايي حقوق مستأجر شد.هرچند با شرائط و روشهايي نظير رهن سنتي يا  مشابه آن صورت نگرفت . اين اصلاحات با قانونهاي اجاره به شرط تمليك مصوب 1938 ،1964و1965 صورت گرفت.اما اين اصلاحات يك مشكل اساسي را حل نكرد و با بقاي نام  و شکل اجاره به شرط تمليك،اين عقد با بيع كالا متفاوت شناخته شده بود. در پي اين تحولات،حركتي اصلاحي آغاز شد تا ديگران را متقاعد كند كه اجاره به شرط تمليك به عنوان قرارداد حقوقي متمايز و مستقل(از بيع اقساطي) ملغي و حذف گردد.(از اين ديدگاه)اگر شخصي بخواهد كالايي را به اقساط بخرد قانوناً مي تواند آنرا با قرارداد بيع ابتياع كند و اگر پول نقد براي پرداخت ثمن ندارد مي تواند آن را از ثالثي(مثل شركتهاي اعتبار مالي يا بانك)قرض كند يا بجاي آن مي تواند كالا را از فروشنده به نسيئه بخرد.بنا بر اين نظر،در صورت لزوم در قانون مي توان روند ساده اي پيشبيني كرد تا خريدار بتواند كالا را نزد قرض دهنده(موجر) به عنوان تضمين پرداخت ثمن به رهن بگذارد. در 1971 كميته ي كروزر اين مشكل را در راستاي بخشي از نياز عمومي در زمينه ي  اعتبار مصرف كننده گان، بررسي كرد.اين كميته پيشنهاد حذف و الغاي قرارداد اجاره به شرط تمليك و قانونگذاري در راستايي شبيه به مورد قانون متحدالشكل تجاري امريكا را مطرح كرد.اين پيشنهاد بطور كامل از سوي دولت پذيرفته نشد. به اين جهت كه اولاً:مخالفت هايي با اين ديدگاه مطرح بود كه اين قرارداد  قبلاً  به عنوان يک عقد معين، مورد قبول مقنن قرار گرفته است و ثانياً:جامعه و تجارت با مفهوم آن آشنااست.از اين رو، اعلام شد كه براي الغا و حذف كامل اين قرارداد،خيلي دير شده است.در نتيجه و تبعاً قانون اعتبار مصرف كننده(Consumer Credit Act) مصوب 1974 قرارداد اجاره به شرط تمليك را ابقا كرد. (p. s. Atiyah, john, N Adams, Hector Macqueen, 2001, p17)

لازم به ذکر است،اگر چه نام و شكل اجاره به شرط تمليك به عنوان يك قرارداد متمايز ابقا گرديد، اما ماهيت آن بطور اساسي دگرگون شد.قانون اجاره به شرط تمليك، تقريباً به طور كامل با قانون اعتبار مصرف كننده منسوخ شد. (در نتيجه در حال حاضر) در حقوق انگليس، حقوق و تعهدات طرفين يك قرارداد اجاره به شرط تمليك، به ندرت با حقوق وتعهدات طرفين بيع كالايي كه در آن مصرف كننده اي، اعتباري از فروشنده يا ثالثي اخذ نموده، تفاوت دارد. (p. s. Atiyah, john, N Adams, Hector Macquees, 2001,p17-18)

با وجود اين،قرارداد اجاره به شرط تمليك به عنوان روش اصلي كه با آن يك اعتبار دهنده ي مالي يا فروشنده مي تواند يك حق تضميني در كالاي فروخته شده را حفظ كند،ابقا شد.فروش اعتباري بدون حفظ مالكيت، بدين معني است كه فروشنده هيچ حق تضميني در كالا حفظ نكرده است.برابر مقررات قانون اعتبار مصرف كننده ،مصوب 1974 قرارداد بيعي كه در آن ثمن به صورت اقساطي قابل پرداخت است،از اغلب جهات شبيه به قرارداد اجاره به شرط تمليك است و مي تواند به دوشكل ذيل منعقد گردد.

1-بيع اقساطي، ممكن است يك قرارداد صرفاً بيع باشد كه مطابق آن خريدار ملزم به خريد و پرداخت ثمن و فروشنده ملزم به فروش مي گردد.مالكيت كالا با التزام به پرداخت اقساط منتقل مي شود.اين حالت يك قرارداد بيع مطلق است و خريدار تبعاً مي تواند مالكيت طلق را به ثالث منتقل كند و اگر ورشكسته شود، فروشنده حقي بر كالا ندارد. افزون بر اين فروشنده حق تضميني نسبت به خود كالاها را نيز ندارد.

2-همچنين انتقال مالكيت ممكن است مشروط به پرداخت تعدادي از اقساط گردد. برابر قانون اجاره به شرط تمليك 1965 در واقع تفاوتي نمي كند كه آيا اين معامله به صورت بيع تنظيم شود يا به صورت قرارداد اجاره ي سنتي همراه با اختيار خريد باشد. از تصويب قانون تهيه ي كالاSupply Of Goods(Implied Terms)مصوب 1979بين احکام اين دو عقد تفاوت زيادي نيست.

 امروزه  در حقوق انگليس قانون 1979 در ارتباط با بيع مشروط در مورد اجاره به شرط تمليك، اعمال مي گردد. مي توان گفت كه از جهات مختلف در حال حاضر تفاوتي بين فروش اقساطي و قرارداد اجاره به شرط تمليك وجود ندارد.با وجود اين قرارداد  اجاره به شرط تمليك آثار خاص خود را به بار مي آورد و چنانچه خريدار قصد داشته باشد ،مورد معامله را قبل از انتقال مالكيت به خود، به ثالثي منتقل  كند،نمي تواند مالكيت طلق را انتقال دهد.

در حال حاضر در حقوق انگليس درج شرط حفظ مالكيت در بيع، در معاملات تجاري(به عنوان معامله اي متمايز از بيع مصرف كننده) رايج است. اين شروط از جهاتي مشابه قراردادهاي اجاره به شرط تمليك است. اين قراردادها از اين جهت شبيه اند كه در پي دادن نوعي تضمين اند و قبل از اينكه قيمت پرداخت شود، كالا به خريدار تحويل مي گردد.اين تضمين-ناشي از بيع با شرط حفظ مالکيت- به(قوت و وسعت) حالتي كه از طريق اجاره به شرط تمليك به دست مي آيد،نيست.چون در حالت اخير –تضمين ناشي از اجاره به شرط تمليک-فروشنده را در مقابل خطر اعسار خريدار حمايت مي كند.علاوه براين،تضمين ناشي از بيع با شرط حفظ مالکيت، فروشنده را در قبال اين خطر كه ممكن است خريدار كالا را مجدداً و بدون اختيار بفروشد، حمايت نمي نمايد. در حقوق انگليس،شرط حفظ مالكيت واجد تمام عناصر اجاره به شرط تمليک نيست.هر چند كه غالباً در هر دو عقد توافق مي شود كه خريدار بتواند كالا را براي مقاصد مختلفي استفاده كند. (p. s. Atiyah ,john, N Adams ,Hector Macqueen, 2001,p19)

علي رغم تفاوت نوع تضميني که بيع مشروط و اجاره به شرط تمليک براي فروشنده ايجاد مي کند، نظر به مجموع ايرادات موجهي که مطرح است، در عقد اجاره به شرط تمليک، در صورت عدم تحقق شروط قراردادي و انحلال عقد، خصوصاً در قسمت تمليک عين ،چنانچه مبالغ پرداختي به عنوان ثمن در ضمن اقساط،جزء مال الاجاره تلقي شود،زيانهايي متوجه خريدار-مستأجر مي شود.اين گونه تحميل ضرر به يک طرف قرارداد،عملاً موجب شده است تا در حقوق انگليس احکام بيع را شامل اجاره به شرط تمليک نمايند تا در حالت انحلال عقد، آثار انحلال بيع بر آن مترتب شود.

محمد رضا پيرهادي،دکتري حقوق خصوصي،وکيل يايه يک دادگستري، ،استاديار دانشکده حقوق واحد تهران مرکز

اجاره به شرط تمليک وعدم تحقق شرط  

(بررسي تطبيقي)

چکيده:

با توجه به مصاديق مختلف و رايج عقد اجاره به شرط تمليک و تعاريف مختلفي که ارائه شده است، ماهيت يکساني براي اين عقد قائل نيستند. برخي از مصاديق منطبق با عقد اجاره و شروط خاص تبعي است. برخي آن را بيع دانسته اند و حتي برخي از کشورها در مقررات موضوعه، احکام بيع اقساطي را بر اين عقد حاکم کرده اند. برخي نيز ماهيت خاص براي آن قائل شده اند. از طرفي، در اغلب موارد،چنانچه شروط ضمن عقد محقق نگردد و موجب انحلال عقد شود، معمولاً موجر- بايع در راستاي حصول حداکثر منافع خود، مايل به اعمال اثر انحلال عقد اجاره است تا آنچه را دريافت نموده، صرفاً به عنوان مال الاجاره محسوب و موضوع عقد را نيز مسترد نمايد و بخشي از اقساط را که جزيي از ثمن بوده  نيز تصاحب کند. از اين رو،  خصوصاً در حالتي که بيشتر اقساط تأديه شده باشد،گاه شبهه ي جمع عوضين در نزد يکي از طرفين قوت مي يابد. به جهات مذکور، برخي از براي جلوگيري از بي عدالتي آن را مشمول احکام بيع اقساطي معلق  دانسته اند. برخي نيز در صورت انحلال، دادرس را مختار در تعديل اثر انحلال مي دانند. جهات اصلي مخالفت با اين عقد، غالباً ناظر به حالت انحلال است که موجب بي عدالتي و به نوعي عدم موازنه است. در انعقاد عقد، طرفين صرفاً نظر به عقد اجاره ي سنتي ندارند، بلکه در توافق آنها تمليک عين نيز با شرايط خاص خود در نظر است، اما در صورتي که شرايط محقق نگردد، در عمل آثار انحلال اجاره را بر رابطه ي حقوقي بار مي کنند.تحميل اثر انحلال اجاره به تنهايي، موجب بي عدالتي ونيز محالفت با اين عقد شده است. براي گريز از اين ايراد، چنانچه مقنن با اداره ي اين عقد، و پيش بيني شروط حمايتي، اثر انحلال رابطه ي حقوقي را بطور کامل بيان نمايد تا انحلال قسمتي از عقد که مربوط به تمليک عين بوده،آثار خود را به بار آورد و قسمت ديگر که مربوط به استفاده از منافع بوده است نيزآثار خاص خود را ايجاد کند، در اين صورت زمينه ي بي عدالتي از مبنا و اساس مرتفع خواهد شد.

کلمات کليدي:اجاره به شرط تمليک،بيع اقساطي،شروط ضمن عقد،شرط فعل تمليک،شرط نتيجه تمليک.

مقدمه:

اجاره به شرط تمليک عقدي است که در نظامهاي مختلف حقوقي رواج يافته است. با وجود اين، برخي از کشورها که خود در قبول آن پيشرو بوده اند، به جهات مختلف با آن مخالفت نموده و احکام بيع اقساطي معلق را بر آن حاکم کرده اند. از سوالات مطرح در اين نوشته اين است که علت اين مخالفتها چيست و راهکار حقوقي آن کدام است؟ برخي از صاحب نظران، توجيه ماهيت آن را مشکل و برخي آن را باطل و به تعبير فقهي، خلاف شرع دانسته اند. اشکالات مطرح در مورد ماهيت آن را بررسي و سعي در پاسخ به ايرادت کرده ايم. جايي که  دخالت قانونگذار براي جلوگيري از بي عدالتي ضرورت دارد را حتي المقدور معلوم و به قدر بضاعت پيشنهاد قابل بررسي را مطرح نموده ايم.  مصاديق متنوع و شروط متفاوت با آثار مختلف، موجب تعاريف مختلف و حسب مورد منشاء ايراداتي که خود باعث تغيير نگرشها و اصلاحات ادامه داري شده است. مطالب اين نوشته را در دو بخش بررسي نموده ايم.در بخش اول طي سه فصل به تاريخچه،تعاريف و اشکالات مطرح که موجب مخالفت و گاه نفي اين عقد شده است پرداخته يم و در بخش دوم طي دو فصل، ماهيت عقد را با توجه به مصاديق رايج آن در برخي نظامهاي حقوقي و انواع شروط رايج ومتصور در اين عقد را -که در مواردي مي تواند مانع بي عدالتي در حالت انحلال و اجراي عقد شود- بررسي نموده ايم.

بخش اول:بررسي تاريخچه،تعريف واشکالات:

در اين بخش به ترتيب طي سه فصل، ابتدا تاريخچه،سپس تعاريف و سرانجام اشکالات مطرح در مورد اين عقد را مطالعه مي نماييم.

فصل اول:تاريخچه ي اجاره به شرط تمليک:

ابتدا در اين فصل تاريخچه ي  اجاره به شرط تملک را  در دو مبحث، در کشورهاي غرب(مبحث اول) و در  ايران(مبحث دوم) به اختصار مرور مي کنيم.

مبحث اول:تاريخچه ي اجاره به شرط تمليک در کشورهاي غربي:

شكل ساده ي اجاره به شرط تمليک سابقه اي طولاني دارد. برخي آغاز آن را در سه هزار سال پيش، زماني كه فنيقي‌ها كشتي‌هاي خود را به شكل خاصي به ملوانان و دريانوردان اجاره مي‌دادند و شكل رسمي و تكامل‌ يافته آن را به اوايل دهه ۱۹۵۰ ميلادي مربوط  دانسته اند.(عباس موسويان،الف،1386) به گفته ي برخي شكل رسمي و تكامل‌يافته آن در 1846 در انگليس انجام شد. و اولين كسي كه به صورت نسبتاً تکامل يافته ي آن اقدام نمود،تاجري انگليسي بود كه آلات موسيقي را اجاره ميداد و به تبع آن تمليك عين مي شد و قصد او از اين كار تضمين حق خود بود. بعداً نظير آن عقد ،بين توليد كنندگان نيز رواج يافت.  اولين توليدكننده اي كه معاملات خود را با اين عقد تطبيق داد كارخانه ي چرخ خياطي سينجر بود.در 1953 به امريكا منتقل شد. در1962به فرانسه و در1397به ممالك عربي و اسلامي انتقال يافت.( خالد بن علي المشيقح،1386،ص2)بيان تفصيلي تاريخ اين عقد، مستلزم بررسي علمي تاريخ حقوق در اين موضوع و خارج از حوصله ي بحث اين نوشته است.

در حقوق انگليس اجاره به شرط تمليک به اين جهت به وجود آمد که در بيع نسيئه و اعتباري، به دنبال ايجاد تضمين براي فروشنده، بودند.خريدار به دنبال خريد نسيئه و اعتباري  و فروشنده نيز در پي تضمين حق خود بود. در روشهاي سنتي دو مشکل وجود داشت1- در بيع نسيئه همراه با تحويل کالا، شرط حفظ مالکيت تا پرداخت کامل ثمن،تضميناتي براي فروشنده ايجاد مي کرد و او را در مقابل اعسار احتمالي خريدار، مورد حمايت قرار مي داد.اما اگر خريدار مال را به ديگري منتقل مي نمود، اين حمايت منتفي  مي شد و شرط حفظ مالکيت بي اثر مي گرديد.علت اين امر، بند(1) ماده ي25 قانون فروش کالا بود که اجازه مي داد تا(علي رغم شرط حفظ مالکيت) خريدار بتواند ملک طلق را به ثالث با حسن نيت منتقل کند.در رويه قضايي با صدور رأيي در پرونده lee v butler  اين مطلب تثبيت شد و تضمين فروشنده در حالت انتقال به غير منتفي گرديد.2-در حالتي که فروشنده همراه با بيع کالا، آنرا به خريدار تحويل مي داد و آنرا به رهن خود مي گرفت وحتي اختيار داشت تا در صورت قصور خريدار در پرداخت ثمن، اقدام به تصرف کالا نمايد، يک حق عيني قابل استناد در مقابل ثالث براي او (فروشنده) فراهم مي شد.ماده ي 25 قانون فروش کالا نيز مستند قانوني اين حالت بوده است. اما اين نوع قرارداد  نيز مطلوب به شمار نمي آمد.به  اين دليل كه ممكن بود اشخاص ثالث اغوا شوند و صرفاً به اين تصور كه (خريدار راهن) مالك طلق كالاي مورد نظر است با او معامله كنند يا به او اعتباري بدهند.در اين حالت، اگر خريدار معسر شود،طلبكاران او (ثالث با حسن نيت) با حق تقدم مرتهن بر عين كالا مواجه مي شوند. به طور كلي در حقوق انگليس، اين حالت غير عادلانه تلقي شده  است.عادلانه شدن اين حالت در صورتي ميسر است که خريدار به طريقي معامله ي خود را با  فروشنده منتشر كرده باشد و ثالث با علم و اطلاع به زيان خود اقدام کند.علاوه بر اين، در حقوق انگليس قانون فروش كالا مصوب سالهاي 1878 و1882 مقرر داشته است، اين نوع قرارداد(فروش توأم با ترهين مبيع) بايد به صورت مكتوب منعقد شود كه موسوم به سند فروش(bill of sale) است و برابر اين مقررات بايد ثبت گردد. (p. s. Atiyah, john, N Adams, Hector Macqueen, 2001,p15)

مقررات قانون اخير نيز  مشکل ساز است چون مستلزم انتشاراند  و ممكن است براي قرض گيرندگان(خريداران نسيئه) مطلوب نباشد. در نتيجه تضميني كه در اين حالت(فروش توأم با ترهين مبيع) ايجاد مي شود (با عدم رعايت اين مقررات) باطل خواهد بود. (p. s. Atiyah ,john, N Adams ,Hector Macqueen, 2001,p16)

نتيجه ي اين مشكلات منجر به جستجوي شكلي از بيع شد تا فروشنده را قادر سازد که تضميني نسبت به خودكالا را بدون اينكه مرتكب نقض قانون فروش كالا گردد، به دست آورد و علاوه بر اين حمايت در قبال خريداران ظاهري از خريدار اول را به او بدهد.قرارداد اجاره به شرط تمليك حاصل اين تلاش بود و با تصميم مجلس لردان در دو پرونده، در سال 1895 مورد تأييد قرار گرفت.در دعوايHelby v matthew چنين رأي داده شد كه شخص متصرف كالا با قرارداد اجاره به شرط تمليك آنرا نخريده يا توافق به خريد آن ننموده است و اين به بدان معني است كه خريدار يا مستأجر كه در حال حاضر بهتر است با اين نام ناميده شود، نمي تواند كالا را به شخص ثالثي واگذار نمايد. در نتيجه تضمين مورد نظر فروشنده(مالك) به طور كامل مورد حمايت قرار گرفت.همچنين در دعوايMcEntire V Crossley Bros چنين رأي داده شد كه قرارداد اجاره به شرط تمليك، مشمول قانون اسناد فروش(Bills of sale Act) نيست. با پذيرفتن مباني حقوقي آراي مجلس لردان، طريق توسعه استفاده از قرارداد اجاره به شرط تمليك هموار شد و براي 40 سال آتي استفاده از اين قرارداد در همه ي زمينه هاي خريد كالا از سوي مصرف كنندگان گسترش يافت. (p. s. Atiyah ,john, N Adams, Hector Macqueen, 2001,p16)

با گذشت زمان كم كم قرارداد اجاره به شرط تمليك به عنوان شكلي از بيع توأم با تضمين، مورد استفاده قرار گرفت. به جاي قرض گرفتن  و ترهين کالا  به عنوان تضمين آن، مصرف كننده، يك قرارداد اجاره به شرط تمليك منعقد مي كرد. اين حالت، با وجود اين كه از نظر تأمين كننده ي مالي، تضمين دلخواهي را به وي مي داد، در عوض مشكلات زيادي هم به زيان مستأجرين ايجاد مي كرد به همين جهت مخالفتها با آن آغاز شد که در مبحث اشکالات، نتيجه ي اين مخالفتها و تحولات ناشي از آن در حقوق انگليس بررسي شده است.

اجاره به شرط تمليک از اوايل دهه 1950 تا اواسط دهه 1960 از رشد و گسترش قابل ملاحظه اى برخوردار نبوده،  اما از اين تاريخ به بعد، دنيا شاهد رشد فزاينده و چشم گير آن بوده است. رشد اجاره به شرط تمليک در جهان به ميزانى است كه بخش عمده اى ازدارايى هاى سازمان ها و موسسات اقتصادى اعم از انتفاعى و غير انتفاعى، با بهره گيرى از روش هاى اجاره به شرط تمليک تامين مى گردد. گسترش اجاره به شرط تمليک، تمامى زمينه ها، از خريد لوازم و وسايل كوچك منزل تا تأمين مالى هواپيماهاى غول پيكر و كشتى هاى اقيانوس پيما و نيز سرمايه گذارى در تاسيسات شركت ها و كارخانجات توليدى و ماهواره هاى پيشرفته را دربر گرفته است. اين امر به خوبى گوياى اهميت اين صنعت در گستره مبادلات مالى و اقتصادى جهان امروز است. ( ماهنامه اتاق بازرگانى و صنايع و معادن ايران،1386،ص1)

  مبحث دوم:تاريخچه ي اجاره به شرط تمليک در ايران:

 اولين هسته تشكيلاتى اجاره به شرط تملک يا ليزينگ در ايران با تأسيس دو شركت ”“ليزينگ ايران” در سال 1354 و شركت ليزينگ صنعت ومعدن (با نام “آريا ليزينگ” كه متعاقباً در سال 1361 به شركت “پى خريد” و سپس در سال 1381 به “ليزينگ صنعت و معدن” تغيير نام يافت ) در سال1356  شکل گرفت كه به ترتيب تحت مديريت بانك هاى تجارت و صنعت و معدن فعاليت مى نمايند. فعاليت  هر دو شركت به تبع مشاركت شركتي فرانسوي با اتكا بر دانش و مديريت و تجربه فرانسويان در ايران آغاز گرديد، اما به دليل عدم توسعه فرهنگ و زمينه ي اجاره به شرط تمليک دركشور و نيز تحولات ايجاد شده در ساختار اقتصادى ناشى از پيروزى انقلاب، اين صنعت تا اوايل سال 1380 از رشد وتوسعه بسيار كندى برخوردار بوده است. در طول 28 سال سابقه ي فعاليت اجاره به شرط تمليک و از بدو تاسيس اولين هسته آن، تنها يك شركت، توسط بخش خصوصى در سال 1370 كه فعاليت عملى خود را در سال 1373 آغاز نموده، تاسيس گرديده است. از اوايل سال1380 تاكنون  شركت هاى متعدد اجاره به شرط تمليک تاسيس شده و با فراهم‌شدن اوضاع اقتصادي و آشنايي مردم با اين صنعت، رشد كمّي و كيفي قابل توجهي  داشته است.(ماهنامه ي اطاق بازرگاني صنايع و معادن،1386،ص2)

از عوامل موثر در توسعه فعاليت شركت‌هاي اجاره به شرط تمليک، استفاده از قراردادها و راهكارهايي است كه از يك طرف با مباني حقوق ايران و فقه اسلامي تطابق داشته و از طرف ديگر با نياز مشتريان و اوضاع اقتصادي آن‌ها متناسب باشد.

فصل دوم:تعاريف مختلف اجاره به شرط تمليک:

1-                در حقوق آمريكا قرارداد اجاره- بيع(lease-purchase agreement)عبارت است از توافق به شکل اجاره به قصد خريد که مطابق آن  خريدار  با تأديه ي اولين قسط متصرف کالا مي شود و پس از پرداخت آخرين قسط  مالک آن مي گردد. اجاره ي اموالي که مالکيت کالا در پايان اجاره به مستأجر منتقل مي گردد به منزله ي بيع اقساطي محسوب مي شود.در اجاره ي (کالاهاي)سرمايه اي،مستأجر متعهد به پرداخت ماليات و ديگر هزينه هاي مربوط به کالا مي شود.  (Bryan A. Garner, Editor in Chief, Black's law Dictionary, 1999,P900)

در اين تعريف به حق تصرف اشاره شده است و به مالكيت منفعت نپرداخته اند. از طرفي اين كه مالكيت به چه صورت بدست مي آيد نيز مسكوت است.به عبارت ديگر حالات مختلفي كه ممكن است براي انتقال مالكيت مورد توافق قرار گيرد به طور مطلق رها شده است. لازم به ذكر است كه طرفين ممكن است اجاره را همراه با تعهد يك جانبه ي به بيع و منوط به پرداخت اقساط يا به صورت تعهد به فعل حقوقي از جانب فروشنده،  منوط به پرداخت اقساط از سوي خريدار و يا به صورت شرط نتيجه ي معلق بر پرداخت اقساط يا به صورت اجاره ي توأم و همراه با تمليك، مقيد و معلق بر پرداخت اقساط منعقد نمايند.

در اين تعريف  اولين پرداخت حق تصرف را ايجاد مي کند، پس ممکن است در قرارداد شرط شود حق تصرف کالا منوط به پرداخت اولين قسط يا مثلاً تعدادي از اقساط است.

2-        قرارداد اجاره – خريد(hire purchase contract) در حقوق انگليس قراردادي  است که با (انعقاد)آن کالا به شخصي تحويل داده مي شود که او اقدام به پرداختهايي در زمانهاي معيني به روش اجاره مي نمايد،با (ايجاد)اختياري براي خريدار کالا، بعد از اين که اقساط اجاره(بطور کامل) پرداخته شود.کالا ممکن است در هر زماني قبل از اعمال اين خيار به مالک مسترد شود. علي رغم پرداخت مبلغ اقساط قراردادي تا زماني که اين اختيار اعمال نشود، توافقي نسبت به بيع کالا وجود ندارد.از اين رو قرارداد اجاره به شرط تمليک سه ويژگي دارد:1-موجد تضميني است که وفق آن اجاره کننده، کالايي را بدست مي آورد که در مالکيت مالک مي ماند.2-موجد اختياري به نفع اجاره کننده است که او را محق مي کند بعد از پرداخت اقساط معيني و معمولاً در قبال يک عوض اسمي براي خريد کالا(آنرا اعمال کند). و3- اگر اجاره کننده ،اختيار را اعمال کند،در اين صورت يک قرارداد بيع او را مالک کالايي که قبلاً در تصرف داشته است، خواهد نمود.(Paul Dobson, Charles worth's Business Law, 1997, p 398)

در اين تعريف با عقد اجاره به شرط تمليک و پس از پرداخت تمام اقساط، خريدار اختياري بدست مي آورد كه حق اعمال يا صرف نظر كردن از آن را دارد و با اعمال آن حق، مالك مي شود. به بيان ديگر  ظاهراً در اين تعريف عمل حقوقي تمليك  از سوي مالك،  به شرط پرداخت اقساط، محقق و الزام آورتلقي شده است و انتقال مالكيت بعد از پرداخت اقساط با اعمال حق تملك از سوي خريدار است وبا مفهوم اجاره ي همراه با وعده ي يكجانبه به بيع،منوط به پرداخت اقساط، انطباق دارد.با وجود اين، لازم به ذکر است در حقوق انگليس،نهايتاً با تحولات تقنيني دهه هاي اخير، امروزه احکام بيع اقساطي بر اجاره به شرط تمليک نيز حاکم است.

در حقوق انگليس،اجاره به شرط تمليك تا حد زيادي شبيه بيع شده است.در عمل، مقصود از عقد اجاره به شرط تمليك ،در نهايت، بيع كالا است. (p. s. Atiyah, john, N Adams, Hector Macqueen, 2001, p13)

 در حقوق انگليس،عقد بيع  تعريف مشخصي دارد. حتي اگر توافق شود که مالكيت كالا تا زمان معيني- مثلا ًتا زماني كه همه ي اقساط پرداخت گردد-  منتقل نشده و براي بايع حفظ شود نيز بيع محسوب مي گردد. از طرف ديگر اجاره به شرط تمليك اجاره دادن كالا با اختيار خريد آن است كه ممكن است اين اختيار اعمال شود يا نشود و فقط زماني كه اين اختيار اعمال شد، قرارداد بيع محقق مي گردد. اين دو قرارداد شباهتهايي دارند كه با لحاظ سه نكته روشن مي گردند.

الف-همانطور كه قبلاً گفته شد هدف از قرارداد اجاره به شرط تمليك تقريباً در نهايت بيع است.

ب-  مبلغي كه مستأجر بايد بر اساس قرارداد بپردازد، در واقع بسيار زيادتر از مقداري است كه اگر به واقع مال را اجاره مي كرد ملزم به پرداخت مي بود.

ج-  قيمتي كه براساس آن مستأجر اختيار خريد كالا را دارد، غالباً فقط اسمي است و در واقع در عمل، مبلغ واقعي (ثمن) نيست. (p. s. Atiyah, john, N Adams, Hector Macqueen, 2001,p14)

از جهتي اغلب قراردادهاي اجاره به شرط تمليك از بيع کالا متمايز است. در اجاره به شرط تمليك و خصوصاً در معاملات ماشين آلات غالباً به جاي دو طرف، سه طرف قرارداد وجود دارد. چون بسياري از خرده فروشان علاقه اي ندارند كه خودشان به عنوان سرمايه گذار و تأمين كننده ي اعتبار مالي براي مصرف كنندگان باشند. در نتيجه معامله به شرط تمليك غالباً شامل اولاً: يك بيع است كه بر اساس آن يك خرده فروش، كالايي را به يك شركت سرمايه گذاري مي فروشد و ثانياً:يك قرارداد اجاره به شرط تمليك است كه وفق آن شركت سرمايه گذاري،كالارا براساس اجاره به شرط تمليك به خريدار واگذار مي نمايد. (p. s. Atiyah, john, N Adams, Hector Macqueen, 2001,p14-15)

 با وجود اين به جهت پاره اي ايرادات –که در بند 10 مبحث اشکالات به تفصيل بيان شده است-امروزه  در حقوق انگليس قانون 1979 در ارتباط با بيع مشروط در مورد اجاره به شرط تمليك، اعمال مي گردد و مي توان گفت كه از جهات مختلف در حال حاضر تفاوت مهمي بين فروش اقساطي و قرارداد اجاره به شرط تمليك وجود ندارد.

3-  برخي در تعريف اجاره به شرط تمليك گفته اند:قرارداد اجاره به شرط تمليك عبارت است از:" تهيه و واگذاري اموال منقول و غيرمنقول توسط موجر (مالک يا بانک) از طريق انعقاد قرارداد اجاره براي مدت معين، مشروط براينكه مستأجر در صورت عمل به شرايط مندرج در متن قرارداد، مالك اموال منقول يا غير منقول مورد اجاره در پايان مدت اجاره گردد".( توسلي غرجستاني،1386،ص3)

در اين تعريف ظاهراً نظر به شرط تبعي نتيجه، معلق به انجام تعهدات قراردادي است. چون با عمل به شرايط عقد، مستأجر مالك اموال مي گردد و نياز به انجام عمل حقوقي يك يا دو جانبه نيست.

4- برخي از حقوق دانان عرب گفته اند :تأجير منتهي به تمليك اصطلاح معاصر است و سابقه اي در فقه ندارد. اين اصطلاح مركب از دو كلمه 1- تأجير و 2- تمليك است.

تمليك  در لغت، ديگري را مالك شئي ساختن است .  در اصطلاح از معني لغوي دور نيفتاده است.تمليك ممكن است نسبت به عين يا منفعت و به عوض يا بدون عوض باشد.

اجاره ي منتهي به تمليك مركب از دو كلمه است، تمليك منفعت از عين معلوم،در مدت معلوم و تبعاًتمليك عين است.تمليك منفعت اجاره است و تمليك عين به تبع آن مي تواند هر يك از عقود تمليكي از جمله بيع(هبه،صلح و....) باشد. اين اجاره منتهي به تمليك است. ( خالد بن علي المشيقح ،1386،ص3)

 در پاسخ به سؤالي که بانک اسلامي از مجمع فقه اسلامي در خصوص اجاره به شرط تمليک نموده ، آمده است که: اين عقد همان عقد اجاره است که در ضمن آن شرط شده است که موجر بايد عين مستأجره را بعد از پرداخت تمام اقساط اجرت به مستأجر هبه نمايد.( دکتر منذرقحف،1386،ص5)

در اين تعريف تمليك به صورت شرط فعل حقوقي فرعي و تبعي ضمن عقد است و برابر آن موجر متعهد مي گردد با انجام تعهدات مستأجر مال را به او هبه يعني مجاناً تمليك نمايد. از اين ديدگاه لفظ تمليك در كنار اجاره ،با پرداخت اقساط مال الاجاره  و اينكه احتمالاً تعهد ديگري بر عهده ي مستأجر نمي ماند، منصرف به هبه و تمليك مجاني است.

لازم به ذکر است که با فراهم شدن زمينه انتقال مالکيت، مستأجر مي تواند به عقودتمليکي متعدد مالک شود.به سخن ديگر تمليک منحصر به هبه نيست.در نتيحه، ممکن است بنا به نظر برخي تمليک با بيع يا صلح صورت گيرد.بنا بر اين ديدگاه،پرسش اين خواهد بود که آيا در اين حالات لازم است مثلاً صيغه بيع جاري شود و ثمني بر اساس ارزش مال در پايان مدت اجاره و با توجه به استهلاک وارد بر آن تعيين گردد. و خريدار علاوه بر پرداخت تمام اقساط اجاره بها، مبلغي بعنوان ثمن نيز تأديه کند تا مالک گردد؟ اين حالت يکي از حالات محتمل است و در عمل نيز گاهي مورد توافق قرار مي گيرد.

علاوه بر اين ممکن است که طرفين توافق نمايند که در پايان مدت اجاره و پرداخت تمام اقساط، موجر مال را به مستأجر بصورت مجاني هبه و تمليک کند .در اين حالت پرسش اين است که اگر توافق به هبه در پايان اجاره و پرداخت اقساط شود آيا اين تعهد الزام آور است . ظاهراً مي توان گفت شرط ضمن عقد لازم اجاره است و مي تواند به صورت شرط فعل يا شرط نتيجه معلق به پرداخت اقساط تلقي گردد.بنا به نظر مذکور، اين حالت نيز يکي از حالات محتمل است و در عمل نيز مبتلا به است و مجتمع فقه اسلامي، تأجير منتهي به تمليک را به اين معني حمل نموده است. يعني عبارات رايج و متداول را که با پرداخت اقساط، مستأجر ، مالک خواهد شد، به معني تمليک مجاني تلقي و آنرا هبه محسوب داشته است.

با وجود اين بايد توجه داشت، اين بيان در صورتي مطابق با واقع خواهد بود که در واقع عقد اجاره اي با مال الاجاره واقعي و عادلانه منعقد گردد و قصد موجر اين باشد که در پايان اجاره مال را مجاني به مستأجر خوش حساب و پايبند به تعهدات، هبه و تمليک کند. درحاليکه واقع امر غير از اين است.

در واقع مبلغ مال الاجاره بسيار بيشتر از مال الاجاره واقعي و عادلانه است و از همان ابتدا ثمن در اقساط مستتر و بخشي از ثمن در هريک از اقساط لحاظ مي گردد. از اين رو توصيف عقد اجاره به شرط تمليکهاي رايج در همه ي صور آن،صرفاً به اجاره و هبه، با واقع و قصد واقعي طرفين همواره وکاملاً منطبق نيست.

5- در حقوق مصر، برابر بند 4  ماده 430 ق.م. کليه ي احکام 3 بند قبلي(مربوط به بيع اقساطي معلق که در آن شرط شده است انتقال مالکيت موقوف به پرداخت کل ثمن باشد) به هر بيعي ولو اينکه متعاقدين آنرا اجاره ناميده باشند،تسري مي يابد.( السنهوري ،دکتر عبدالرزاق احمد ، بي تا ص171)

بنا بر اين، برخي از حقوقدانان مصري بحث اجاره به شرط تمليک را تحت عنوان «الايجار الساتر للبيع»آورده اند. از اين رو، اجاره به شرط تمليک ، عقد بيعى است كه پوشش اجاره دارد. (السنهوري،دکتر عبد الرزاق احمد، ص 177 به بعد) بنا بر اين نظر ،اجاره ي ساتر بيع با اجاره ي توأم با وعده ي بيع ماهيت متفاوت دارند.قانون مدني حالت اول را مشمول مقررات بيع اقساطي دانسته است. اما حالت دوم عقد اجاره اي است که در ضمن آن وعده ي يکجانبه به بيع از سوي موجر صورت گرفته است . و در خلال اجاره، هر زماني که مستأجر راغب باشد، مي تواند با پرداخت ثمن مال، در وضعيتي که هست،مالک مال گردد.ولي آنچه پيش از آن پرداخته است مال الاجاره بوده و تا وقوع بيع ، عقد في مابين، اجاره ي محض همراه با وعده ي يکجانبه به بيع است. (السنهوري،دکتر عبد الرزاق احمد، ص 180 به بعد)

به بيان ديگر، در حقوق مصر، با توجه به معاملاتي که در عمل انجام مي گيرد،اجاره به شرط تمليک تحت دو عنوان بيع ايجاري و اجاره توأم با وعده به بيع مطرح است.اين دو عقد، به نظر برخي، (سعد، الدكتور نبيل ابراهيم ،ب، 1997 ،ص218)اغلب اجاره محسوب مي شود تا بيع و تحليل آنها به دشواري صورت مي گيرد و انگيزه انعقاد اين عقود عبارت است از :

1-    ايجاد نوعي تضمين از طريق حفظ مالکيت و

2-  همچنين برخورداري از حمايت جزائي، در صورتي که مستأجر قبل از پرداخت اقساط و تملک آن، اقدام به تصرفات حقوقي يا مادي خارج از اختيارات ناشي از قرارداد، در مورد معامله نمايد.

برخي در حقوق مصر(سعد، الدكتور نبيل ابراهيم ،ب، 1997 ،ص 219) براي هريک از اين دو عقد، از نظر خودتعريف مناسبي ارائه داده اند:

يک-عقد بيع ايجاري: از اين ديدگاه، عقد بيعي است که به مقتضاي آن نقل مالکيت در خلال مدت معين ، مؤجل است و در اين مدت، موجد رابطه حقوقي اجاره، بين بايع-موجر و مشتري-مستأجر است.در مورد اين تعريف، لازم به ذکر است که نقل ملکيت در خلال مدت معين، به صورت شرط تعليقي خواهد بود نه شرط فاسخ يا اجل تعليقي- (براي ملاحظه ي تفاوت اين موارد ر.ک. به انتقال مالکيت در عقد بيع ،از همين نويسنده،ص160-169)- و معلق به پرداخت اقساط اجاره است.

دو-عقد اجاره همراه با وعده به بيع:از اين ديدگاه(با توجه به قراردادهاي متداول)، اين عقد از عقد بيع ايجاري رايج تر است و در واقع متضمن دو عقد است.

الف) عقد اجاره اي است که توام با وعده به بيع به مفهوم سنتي آن است. مدت اين اجاره غالباً از 18 ماه تا دو سال همراه با پرداخت اجاره بها است. معمولاً ميزان آن از اجاره بهاي معمول در بازار اجاره آن مال، بالاتر است . جزئي از اين اجاره بها در صورتي که به تمام و کمال پرداخت شود، مختص پرداخت قسمتي از ثمن بيع است.

اين قسمت از اقساط ، بسيار متنوع و بين 20 تا 75 درصد اجاره بهاي واقعي در نوسان است. مازاد بر درصدي که مربوط به ثمن است، بابت اجاره عادي پرداخت مي شود . در مورد التزامات موجر و مستأجر،لازم به ذکر است که، معمولاً مستأجر ملتزم به تأديه پيش پرداخت و مسامحتاً وديعه اي براي تضمين پرداخت اجرت در خلال مدت اجاره مي شود.(سعد،الدكتور نبيل ابراهيم،الف، 1990،ص 219 )

ب) وعده يکجانبه به بيع، اين وعده از حيث اوصاف عمومي با مفهوم سنتي آن اختلاف ندارد و همراه با تأديه ي پيش پرداختي که معمولاً بين 5 تا 10 درصد از ثمن است، صورت مي گيرد.اين پيش پرداخت در صورتي که مستأجر اقدام به قبول وعده يکجانبه به بيع ننمايد، متعلق حق بايع خواهد شد. اين پيش پرداخت محل جبران خسارت عدم اقدام به تصرف حقوقي (قبول  وعده يا تعهد يکجانبه به بيع) در خلال مدت وعده است.( سعد، الدكتور نبيل ابراهيم ،ب، 1997 ص 220)

ميزان ثمن مطابق قرارداد معين و تا تاريخ تحقق بيع (قبول وعده يکجانبه به بيع) تأديه مي گردد. در پايان مدت اجاره که زمان قبول وعده به بيع نيز مي باشد، زمينه قبول عقد بيع فراهم مي شود.

از آنجا که اقساط اجاره بها ،شامل قسمتي از ثمن نيز بوده است با پرداخت اقساط، در واقع ثمن هم تأديه مي گردد.  وقتي زمينه ي قبول بيع فراهم گردد،سپرده ي تضمين پرداخت اجرت که به صورت پيش پرداخت در ابتدا تأديه مي شود، نيز بخشي از ثمن محسوب خواهد شد.

به نظر برخي ،در عمل، مضمون اين عقود بسيار متنوع است و طبيعت آن در واقع متوقف بر مبالغ اجرت و اقساط قرارداد است. اينکه جزئي از اجرت شامل تأديه ثمن باشد يا نه طبيعت آن را متفاوت مي کند. همينطور به حسب اينکه مبلغي به عنوان پيش پرداخت در وعده  به بيع باشد يا نباشد تفاوتهايي را ايجاد مي کند و به حسب اينکه در صورت عدم اظهار رغبت در خريد از سوي مستأجر تمام يا بعض از پيش پرداخت، بعنوان خسارت در نظر گرفته مي شود يا نه موجب تنوع در قراردادها است. ممکن است به تبع هريک از اين امور، عقد را اجاره يا بيع محض، به حسب توافقات طرفين تعبير کنيم.(P.lancercau, 1979 Rev.dr.immob.1980, 22, no2 نقل از سعد،دکتر نبيل ابراهيم،ب،1997،ص220)

6-از نظر حقوقدانان اداره ي حقوقي قوه قضائيه جمهوري اسلامي ايران: اجاره به شرط تمليک از لحاظ قضايي عبارت است از شرط بيع در ضمن عقد اجاره که با پرداخت تمام اقساط، مستأجر ( مشروط له) مالک عين مستأجره شود.(  عباس موسويان، ب، ص 56)

در اين تعريف، تمليك منصرف به بيع است و بيع شرط ضمن عقد اجاره تلقي شده است و در نتيجه شرطي تبعي و فرعي است و با پرداخت اقساط، مشروط له مالك مي گردد و نياز به انجام عمل حقوقي يك يا دو جانبه نيست.ظاهراً اين شرط ضمن عقد، شرط نتيجه ي بيع(نه انعقاد دو عقد بيع و اجاره ) يعني تمليك است. و نتيحه ي بيع، معلق بر پرداخت اقساط است.سوال اين است که آيا دراين تعريف اقساط پرداختي بايد دو صفت اجاره بها و ثمن را بخود بگيرند؟ چون در غير اين صورت بيع بدون ثمن و باطل خواهد بود. اين ديدگاه، توضيح نداده است که بعد از اتمام قرارداد و با انجام تعهدات مستأجر، موجر عين موضوع اجاره را در مقابل عوض (ثمن جديد) به مستأجر مي فروشد و يا به صورت مجاني (به شرط دريافت مال الاجاره مطابق با قرارداد) به وي تمليک مي كند. در فرضي كه تمليك را از طريق بيع بدانيم مستلزم وجود ثمن است و بيع بي ثمن باطل است. حال اگر گفته شود طرفين توافق مي نمايند با انجام كامل تعهدات از سوي مستأجر همان اجاره بها تبديل به ثمن شود، اشكال مطرح اين است كه اين تغيير وصف در حقوق سابقه ي مأنوسي ندارد.در عمل اقساط مورد نظر بر اساس ثمن مورد معامله و سودي که بنا بر مدت پرداخت به آن تعلق مي گيرد،تعيين مي شود و اقساط از جهتي از سوي طرفين،اجاره بها محسوب مي شود.بدين معني که اگر اقساط به طور مرتب پرداخت نشود و عقد منتهي به انتقال مالکيت عين نگردد،آنچه تأديه شده است اجاره بها تلقي خواهد شد. در هر حال در محل خود تلاش خواهيم کرد پاسخ اين سوال و راهکار مناسب را ارائه نماييم.

7- تعريف اجاره به شرط تمليك در مقررات موضوعه ي ايران، در ماده يك آيين‌نامه موقت اجرايى اجاره به شرط تمليك مصوب 26/8/1361 شوراى پول و اعتبار با اين عبارت بيان شده است كه: ”اجاره به شرط تمليك عقد اجاره‌اى است كه در آن شرط شده است، مستأجر در پايان مدت اجاره، عين مستأجره را در صورت عمل به شرايط قرارداد مالك گردد“.

ظاهراً تعريف آيين نامه حاكي از اين است كه شرط از نوع نتيجه و معلق است.چون مستأجر در صورت عمل به شرايط مندرج در قرارداد، عين مستأجره را مالك مي‌شود و اين انتقال مالكيت خود به خود و به نفس اشتراط  و معلق بر انجام تعهدات مستأجرحاصل مي‌گردد. با وجود اين ،وجه ديگر اين است که شرط تمليك، شرط فعل تلقي گردد و نه شرط نتيجه، بدين معنا كه بانک متعهد است که در پايان مدت اجاره، مالكيت مورد اجاره را به مشترى منتقل کند. در اين حالت، در عقد اجاره به شرط تمليك، رابطه بين مشترى و بانك رابطه استيجارى با شرط فعل تبعي خواهد بود.

اگر شرط مندرج در قرارداد را تنها شرط فعل قلمداد كنيم، بديهى است كه ايفاى كليه تعهدات از جانب مستأجر تنها براى او حقي ايجاد ميكند كه اين حق به معني تعهد لازم الوفاي بانك به انتقال عين مستأجره به مشتري است.

اصطلاح عقد اجاره به شرط تمليك در مواد 10 و 12 و بند 6 ماده 20 قانون عمليات بانكى بدون ربا نيز به كار رفته است.اما در اين قانون-برخلاف آيين نامه- تعريف صريحى از اين عقد ارائه نشده است .

8-در قانون اعتبارات مصرفى فرانسه، اجاره به شرط تمليك قراردادى است كه در آن اجاره دهنده، عين مستأجره را در اختيار مستأجر قرار مي‌دهد و تعهد مي‌كند كه در زمان اجراى قرارداد و در صورت پرداخت كامل اقساط يا در پايان آن، به دلخواه مستأجر، مالكيت را به او منتقل نمايد و در مقابل، مستأجر متعهد مي‌شود كه اقساط اجاره‌بها را در سررسيدهاى مقرر به موجر بپردازد.(عبد الرسول،قدك، 1380،ص27).

در اين تعريف ظاهراً موجر بايد متعهد گردد در زمان اجراي قرارداد، چنانچه مستأجر آمادگي پرداخت كامل اقساط را به صورت يكجا داشته باشد، تأديه را قبول نمايد و مالكيت را به او منتقل كند. به سخن ديگر انتقال مالكيت با عمل حقوقي كه موجر يك طرف آن است، محقق مي گردد.اين عبارت منصرف به شرط فعل مثبت حقوقي است.در اين تعريف ابهامي وجود دارد. به اين معني كه وقتي اين قرارداد  از قراردادهاي اعتباري تلقي شود،با دادن اعتبار معمولاً مبلغي بيش از ارزش نقدي كالا به عنوان بهره محاسبه و بر اقساط افزوده مي شود.حال اگر مستأجر حاضر به پرداخت يكجاي تمام يا بخشي از بدهي شود، ضمن اين كه موجر ملزم به قبول است،لازم است بهره ي مربوط را نيز كسر نمايد. شايسته است قانونگذاران به چنين حمايتي از مصرف كننده توجه و چنين التزامي را براي موجر مقرر نمايند.

با توجه به مطالبي که در مورد اين عقد مطرح شده است، مي توان گفت بسته به توافق طرفين يا قوانين کشورهاي مختلف،  عقد منعقده ممکن است ، اجاره، بيع، اجاره ي توأم با وعده ي به بيع، اجاره ي با شرط تبعي فعل به تمليک،اجاره ي با شرط نتيجه تمليک ياحتي اجاره ي به شرط تمليک عقدي مقيد و معلق بر پرداخت اقساط باشد. که در مباحث بعدي(بررسي اشکالات و ماهيت اين عقد و انواع شرط در اين عقد) روشن خواهد شد.

١
باسمه تعالی
جزوه مدنی 2 -قسمت اول
مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی
مدرس دکتر محمد رضا پیرهادي 1
فصل 1:بررسی نکاتی در تعریف عقد بیع 2
فصل 2:عوض در عقد بیع 3
1- : آیا حق می تواند عوض در بیع قرار گیرد؟ 3 2
2- : آیا عمل شخص می تواند عوض در بیع قرار گیرد؟ 4 2
فصل- 3:انواع مبیع و انتقال مالکیت در آنها 6
1- : مباحث کلی 6 3
2- :اقسام مبیع: 10 3
3- : انتقال مالکیت در کالاي معین 11 3
تأخیر در انتقال مالکیت در بیع عین معین 12
بررسی برخی مصادیق مبهم در بیع عین معین 14
4- : انتقال مالکیت در بیع مال کلی 15 3
انتقال مالکیت در بیع مال کلی در ذمه 15
الف- تملیکی یا عهدي بودن عقد بیع مال کلی در ذمه 15
ب - نقش تعیین یا تسلیم کالا در انتقال مالکیت 17
آثار تعیین: 20
ضمانت اجراي عدم تعیین 21
انتقال مالکیت در بیع مال کلی در معین 21
الف- قبض در بیع مشاع 22
ب- تلف مقداري از مال مشاع و مال کلی در معین 22
ج- تعیین غیر ارادي در بیع کلی در معین به خریداران متعدد 26
عضو هیات علمي دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران مركزي 1
m.reza.pirhadi@gmail.com
r_pirhadi@yahoo.com
٢
فصل 1:بررسی نکاتی در تعریف عقد بیع
برابر مادة 338 قانون مدنی تعریف بیع عبارت است از:” تملیک عین به عوض معلوم“.عوض معلوم در عقد
بیع می تواند هر مالی اعم از عین و منفعت و . . . باشد. حال اگر عینی مثلاً یک تخته فرش تملیک و عوض آن
یکسال مالکیت منفعت یک باب خانه قرار گیرد. این مصداق از بیع را می توان از دو زاویه در نظر گرفت. از
سویی عین به منفعت تملیک شده است. از سوي دیگر خریدار نیز مالکیت منفعت را در مقابل این عین به
صاحب فرش تملیک کرده است و از این زاویه تملیک منفعت به عین صورت گرفته است. حال سوال این است
که آیا تعریف بیع اشکال دارد و مانع اغیار نیست؟ و آیا گاه، اجاره با تعریف بیع تداخل می کند؟
در پاسخ به این سوال، برخی، این حالت از عقد را اجتماع بیع و اجاره دانسته اند. 2 اما به نظر می رسد، در
پاسخ به این سوال، مقدماتی قابل طرح و بحث است. برابر مادة مذکور،تعریف بیع عبارت است از:” تملیک عین
به عوض معلوم“. با نگاهی ساده به عمل حقوقی بیع، در واقع،در عقد بیع،بایع عین را به مشتري تملیک می کند
و مشتري آن را تملک می نماید و به عکس مشتري نیز ثمن را به بایع تملیک و بایع آنرا تملک می نماید.با
وجود این، تعریف بیع ناظر به تملیک عین است و آن را محور و اصل قرار داده است.به سخن دیگر،تملک آن و
تملیک عوض از جانب مشتري، در این تعریف امري تبعی محسوب شده است.
به عبارتی، در عقد معاوضی بیع ، تملیک دو نوع است، تملیک اصلی و اولی و تملیک تبعی، تملیک بایع
به خریدار تملیک اصلی و اولی است و تملیک خریدار که در مقابل تملیک بایع صورت می گیرد و عوض تملیک
او است، تملیک تبعی و ضمنی است. 3 به سخن دیگر حقیقت بیع تملیک عین است و عمل خریدار امري تبعی
است و به همین جهت در تعریف بیع به حقیقت آن و تملیک اصلی اکتفا می شود.
و حقیقت اجاره نیز تملیک منفعت است. 4 از این رو، اگر مستأجر در مقابل منافعی که به او تملیک می
شود، به عنوان مال الاجاره، عینی را به مالک منفعت تملیک نماید، اشکال مذکور در بیع نسبت به اجاره مطرح
می شود و به همان بیان سابق قابل دفع است. در این حالت کار موجر، تملیک منفعت و تملیک اصلی و اولی
است. تملک منافع از سوي مستأجر و تملیک عین(به عنوان مال الاجاره) از سوي مستأجر به موجر، امري تبعی
و ضمنی است.
خلاصه کلام بنا بر توجیه یاد شده، براي مثال، اگر یک تخته فرش به عنوان مبیع، به شش ماه منفعت
یک منزل مسکونی تملیک شود و فروشنده، در خانه به عنوان مالک منفعت تصرف نماید، او مالک منفعت است
اما مستأجر تلقی نخواهد شد. لازم به ذکر است، این که شخصی مالک منفعت باشد اما مستأجر نباشد، مثالهاي
-2 دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي،دائره المعارف عمومی حقوق،الفارق،ج اول،چ اول، کتابخانه ي گنج
دانش، 1386 ،صص 122 و 123
-3 الشیخ الانصاري،مرتضی،کتاب المکاسب،ج 3،،ناشر المؤتمر العالمی بمناسبه الذکري المئویه الثانیه لمیلاد
الشیخ الانصاري، 1418 ،ص 13
-4 همان
٣
متعدد دارد. از جمله، مثل این که، پدري ملکش را به فرزند خود مقید یا مشروط به حفظ منافع آن براي
خودش به مدت 10 سال یا مادام العمر نگه دارد، او مالک منافع است، اما مستأجر نیست.
فصل 2:عوض در عقد بیع
عوض در عقد بیع، به تعبیر برخی ، 5 ممکن است : عین، منافع، خدمات، ابراء دین، اوراق بهادار، اوراق
قرضه یا حق الامتیاز باشد.
در فقه نیز عوض بی تردید ممکن است عین و منفعت باشد. علاوه بر این، سوالی که به طور کلی در فقه
مطرح شده، این است که:
1- : آیا حق می تواند عوض در بیع قرار گیرد؟ 2
در پاسخ به این سوال گفته اند، 6 حقوق اولاً: اگر قابل معاوضه با مال نباشد، نمی تواند عوض در بیع قرار
گیرد؛ مثل حق حضانت و ولایت. ثانیاً: اگر حق قابل نقل و انتقال نباشد نیز نمی تواند عوض قرار گیرد؛ مثل حق
شفعه و حق خیار. چون بیع تملیک به غیر است و در این موارد سلطه و مالکیت براي طرف قابل ایجاد نیست.
لازم به ذکر است، در فقه امامیه، 7 بیع دین مدیون به خود او صحیح است و مانعی براي تملیک دین به
مدیون نیست. در نتیجه، دین به مدیون تملیک و بلا فاصله ساقط می گردد. به نظر برخی، 8 این را نمی توان
ناقض مورد ثانیاً-که اگر حق قابل نقل و انتقال نباشد، نمی تواند عوض در بیع قرار گیرد- دانست.
به عبارت دیگر،دین اولاً قابل نقل و انتقال است و ثانیاً مالیت دارد و قیاس آن با حق شفعه و حق خیار،
مع الفارق است. با و جود این ، ممکن است تصور شود که وقتی انتقال دین به مدیون جایز است و تملیک به
مدیون صورت می گیرد و بلافاصله دین او ساقط می گردد، به همین ترتیب، انتقال حق شفعه به خود شریک
نیز جایز است و در نتیجه انتقال گیرنده بر حق شفعه مسلط می شود و نیازي به اجازه شریک ندارد و این نوعی
سلطه و تملیک است و به عبارت روشن تر در این مورد نیز تملیک ایجاد و بلافاصله بعد از آن ساقط می گردد و
این حقوق نیز مثل دین، قابل انتقال به خود طرف مقابل است و به علت این قابلیت می تواند مثل دین موضوع
بیع قرار گیرد و در نتیجه آنچه که بتواند مبیع قرار گیرد می تواند ثمن هم لحاظ گردد. این توجیه محل اشکال
دانسته شده است. 9
به طور خلاصه ،می توان گفت، حقوق بر سه قسم اند:
برخی از حقوق نه قابل نقل و انتقال، نه قابل اسقاط و نه قابل مصالحه اند؛ مثل حضانت و ولایت
-5 جعفري لنگرودي دکتر محمد جعفر ،مجموعۀ محشی قانون مدنی(علمی  تطبیقی  تاریخی )، چاپ اول ،
نشر کتابخانۀ گنج دانش ، 1379 ،ص
-6 الشیخ الانصاري،مرتضی،کتاب المکاسب،ج 3،ص 8
-7 محمد بن مکی بن محمد(شهید اول) القواعد و الفوائد،ج 1،ص 291
-8 الشیخ الانصاري،مرتضی،کتاب المکاسب،ج 3،ص 9
-9 همان
۴
( این حقوق نمی توانند ثمن قرار گیرند).
برخی از حقوق قابل نقل و انتقال نیستند، اما قابل اسقاط اند (مجاناً یا بعوض) مثل حق شفعه و خیار، این
قسم نیز چون مال نیستند نمی توانند ثمن معامله معاوضی و مغابنه اي قرار گیرند.
برخی از حقوق قابل نقل و انتقال، اسقاط و مصالحه اند مثل حق تحجیر: در جواز وقوع آنها به عنوان
عوض در بیع اشکال کرده اند. چون مال بودن عوض لغتاً و عرفاً لازم است. همینطور کلمات فقها در جایی که
متعرض شروط عوضین شده اند، ثمن را منحصر به مال دانسته اند. حق تحجیر، یا هر حق دیگر که در عرف
قابل تقویم نباشد نمی تواند ثمن قرار گیرد. 10
در توجیه این نظر و ضرورت مال بودن ثمن می توان گفت، وقتی در یک نظام حقوقی، عقد معینی با
احکام خاص خود از عقود معاوضی و مغابنه اي محسوب می شود، همواره طرف مغبون باید بتواند از قاضی در
خواست رسیدگی به غبن را بنماید. بنا بر این، هر حقی که در ارجاع به کارشناس قابل تقویم از سوي او نباشد و
عرفی در مطلوبیت مال جهت تعیین ارزش آن شکل نگرفته باشد، مال نیست و نمی تواند عوض در بیع قرار
گیرد.
2- : آیا عمل شخص می تواند عوض در بیع قرار گیرد؟ 2
در بحث عوض در عقد بیع، سوال دیگر این است که آیا عمل شخص می تواند عوض در بیع قرار گیرد؟
در پاسخ به این سوال، به نظر برخی، بر خلاف عمل حر(انسان آزاد)، عمل عبد می تواند عوض قرار گیرد. ظاهراً
عبد را شیئ مملوك و منفعت او را نظیر منفعت اشیاء تلقی نموده اند.در مورد عمل حر نیز اگر قبل از این که
مورد معاوضه و معامله قرار گیرد،از اموال محسوب گردد،اشکالی ندارد که ثمن در بیع قرار گیرد. والاّ اشکال
خواهد داشت. 11 برخی،معتقدند، اشکالی وجود ندارد و عمل حر مثل عمل عبد از اموال است .و نسبت به عمل
حر (مثل هر مال دیگري) از سوي دیگران رغبت وجود دارد و به ازاء آن مال داده می شود،هرچند که قبل از
معاوضه بر خلاف عمل عبد،ملک محسوب نگردد.چون در مورد عبد به تبع مالکیت بر عبد،منفعت او ملک مالک
محسوب می شود. 12 برخی نیز معتقدند عمل شخص حر حداقل در مواردي که موضوع قرارداد بوده باشد، می
تواند عوض قرار گیرد. 13 به عنوان مثال، وقتی شخص حر قراردادي منعقد و منفعت خود را به دیگري منتقل
نموده باشد، مثلاً بنایی یک هفته عمل خود را در قبال مبلغ معینی موضوع عقد قرار داده است یا تعهد به
ساختن چیزي نموده است. مالک این عمل و منفعت، به عنوان مشتري، می تواند آن را عوض در بیع قرار دهد.
-10 همان
-11 همان،ص 8
-12 المولی محمد کاظم الآخوند خراسانی،حاشیۀ بر مکاسب ،محصل المطالب فی تعلیقات المکاسب، تألیف
صادق طهوري(نوروزي)،لطبعه الاولی، 1419 ص 18
-13 الطباطبائی الیزدي ، السید محمد کاظم ، حاشیۀ بر مکاسب ،محصل المطالب فی تعلیقات المکاسب، تألیف
صادق طهوري(نوروزي)،لطبعه الاولی، 1419 ص 18
۵
در نتیجه، این شخص (اجیر) عمل را براي بایع انجام خواهد داد و بایع مالک منفعت او که در قالب عقد اجاره
اشخاص به دیگري واگذار کرده است، خواهد شد.
علاوه بر این، از آنجا که عمل شخص ،در اجارة اشخاص مورد معاوضه قرار می گیرد. و در هر عقد اجاره
اي، عوضین عقد عرفاً مالیت دارند، از این رو،در مالیت عمل اشخاص،به اینکه در عقد بیع ثمن قرار گیرد، نباید
تردید نمود.
گفتنی است، اگر کسی منفعت شخص اجیر را تلف نماید، مسوولیت مدنی به جبران خسارت در قبال
مالک منفعت را نیز خواهد داشت. توضیح این که به نظر برخی، 14 در بحث ضمان تلف منفعت، در عقد اجاره ي
اشخاص، مثل اجاره ي بنایی براي 10 روز، مالکیت منفعت به مستأجر منتقل می گردد. این منفعت ممکن است
به آفت سماوي یا عمل خود اجیر(با امتناع از انجام کار) یا عمل ثالث تلف گردد. در صورت تلف به آفت سماوي،
قاعده ي تلف مبیع قبل از قبض در این حالت نیز جاري است. در صورت تلف منفعت توسط خود اجیر، ضمان به
مثل یا قیمت حسب مورد وجود دارد. در صورت تلف از سوي ثالث نیز ممکن است، ثالث اجیر را مغرور نموده
باشد یا به اکراه وادار به کار براي ثالث نماید که در این حالت، در قبال مالک منفعت، ضامن مثل یا قیمت حسب
مورد است. همچنین ممکن است ثالث مانع کار اجیر شده و منفعت 10 روز موضوع قرارداد اجاره را تلف نماید،
در این صورت نیز در مقابل مالک منفعت، ضامن مثل یا قیمت خواهد بود.
در خصوص این سوال که آیا شخص می تواند در ضمن عقد بیع عمل خود را عوض قرار دهد، در حقوق
در فروش خانه اي در مقابل ده سال Where There Is No Mutuality انگلیس در بحثی تحت عنوان
کار، اعتقاد بر این است که دادگاه الزام به انتقال خانه نمی کند. چون معلوم نیست طرف مقابل اقدام به انجام
تعهد خواهد کرد یا نه. مضافاً امکان الزام کارگر وجود ندارد و در فرض الزام، انجام آن در اختیار کارگر است و اگر
استنکاف کند راهی براي اجراي الزام و حکم دادگاه علیه او نیست. 15
این موضع محاکم انگلیس، شاید از جهتی، پاسخ مناسب این سوال نباشد. و به تعبیري دلیل اخص از
مدعی باشد. به جهت این که اگر کارگر کار را انجام دهد و الزام به انتقال خانه را بخواهد، این استدلال وجاهتی
نخواهد داشت. در این حالت الزام ممکن است و عمل کارگر عوض قرارداد بیع قرار می گیرد.
در حقوق ایران، بی تردید اگر عمل شخص در قالب انتقال منفعت شخص و در مقابل عوض باشد، عقد
اجاره ي شخص محسوب و صحیح است. اگر در بیع نیز عمل شخص عوض قرار گیرد، با توجه به مالیت منفعت
اشخاص، می توان گفت، در این حالت، نظیر اجاره ي اشخاص، عقد بیع نیز صحیح است. به عبارت دیگر در
-14 - الطباطبائی الیزدي ، السید محمد کاظم ، العروة الوثقی ، مع تعلیقات عدة من الفقهاء العظام، الجزء
الخامس ، الطبعه الاول ، مؤسسه النشر الاسلامی قم، 1420 ه.ق،ص 81 به بعد
15 -G.H.Treitel,Treitel Law Of Contract,Ninth Edition,Sweet&Maxwell
International Student Editions, London 1995,P933
۶
فرضی که قایل شویم، عوضین در عقد اجاره باید مالیت داشته باشند، بنا بر این فرض، براي منفعت شخص نیز
مالیت قایل شده ایم، در نتیجه، این مال می تواند عوض در بیع قرار گیرد.
با وجود این در مقررات کنونی، علاوه بر مقررات قانون مدنی که همچنان حاکم بر اجاره ي اشخاص و
مقاطعه کاري و پیمانکاري و انتقال منفعت شخص است، قرارداد کار کارگران مشمول مقررات خاص است. ارزش
عمل کارگر خصوصاً براي مدت طولانی مشمول مقررات امري خاص شده است. حداقل حقوق او در هر سال
تغییر می یابد، مزایاي او متغیر است، کل دستمزد او حتی در حالت توقیف، به عنوان محکوم به رأي دادگاه،
نمی تواند محل پرداخت دین قرار گیرد. از این رو، با توجه به مقررات حمایتی یادشده، عوض قرار گرفتن عمل
کارگر به ویژه به مدت طولانی، مشکل و صحت عقد مرتبط با آن، با تغییرات ارزش عمل، ممکن است محل
تردید قرار گیرد. به عکس، اگر رابطه ي کارگر وکار فرمایی حاکم نباشد، مثلاً در تعهد به انجام عمل معینی ( به
صورت پیمانکاري ساختن یک ساختمان با مشخصات معین) که مشمول قانون مدنی است، معمولاً این تعهد
قائم به شخص نیست، حتی در صورت امتناع متعهد، امکان انجام آن توسط دیگري و به هزینه ي متعهد نیز
میسر است. می توان گفت این تعهد به عنوان یکی از عوضین عقد، داراي کلیه ي شرایط لازم بوده و معلوم و
معین است. از این رو، عوض قرار گرفتن چنین عملی صحیح به نظر می رسد.
فصل - 3:انواع مبیع و انتقال مالکیت در آنها
در این فصل ابتدا مباحث کلی، سپس اقسام مبیع و انتقال مالکیت در کالاي معین و سرانجام انتقال مالکیت در
بیع مال کلی را به اختصار بررسی می کنیم.
1- : مباحث کلی 3
امروزه انتقال مالکیت با توجه به حقوق کشورهاي مختلف ممکن است به مجرد وقوع عقد صورت گیرد
(ماده ي 362 ق. م. ایران) و یا عقد منشاء تعهد به انتقال مالکیت شود. در نظامهایی که بیع منشاء تعهد به انتقال
مالکیت تلقی شده است، ممکن است تعهد به انتقال مالکیت فوراً به حکم قانون به طور کامل انجام گیرد یا تعهد
فروشنده، مستلزم انجام کارهاي مقدماتی و ضروري براي انتقال مالکیت باشد و بنا به توافق طرفین، لازم باشد
شرایطی فراهم گردد تا مالکیت به خریدار منتقل شود.
باید بین قرارداد تعهد به انتقال مالکیت و بیع به صورت تملیک با وقوع عقد که برخی مورد اخیر را
به معنی اجراي تعهد به انتقال مالکیت، همزمان با عقد تلقی می کنند، تمایز قایل شویم. 16 به عبارت دیگر، در
تعهد به انتقال مالکیت،بیعی منعقد نمی شود و در اجراي تعهد،طرفین باید اقدام به انعقاد عقد بیع نمایند.
در واقع با توجه به تعاریف نظامهاي مختلف حقوقی از بیع، برخی نظامها، عقد بیع را عقد تملیکی و
برخی آن را عقد عهدي دانسته اند. به عبارت دیگر، برخی انتقال مالکیت را اثر مستقیم قرارداد فروش می دانند
-16 دکتر عبدالرزاق احمد السنهوري، الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج 4، البیع و المقایضه، داراحیاء التراث
العربی، بیروت- لبنان، بی تا، ص 411
٧
و برخی دیگر براي تحقق انتقال مالکیت، علاوه بر قرارداد فروش، انجام اعمال دیگري را نیز لازم می دانند. 17
تملیکی بودن عقد بیع در حقوق ایران مقتبس از فقه امامیه است. در حقوق فرانسه، انگلیس و امریکا تملیکی
بودن عقد پدیده اي جدید است. برخی کشورهاي اروپایی مثل سوئیس، آلمان و کانادا (ایالت کبک) تاکنون
تملیکی بودن عقد بیع را نپذیرفته اند. در این کشورها، اثر اصلی عقد بیع ایجاد تعهد بر انتقال است و مالکیت
زمانی براي خریدار حاصل می شود که بایع موضوع بیع را به خریدار تسلیم نماید، 18 یا عملیات حقوقی دیگري
انجام دهد و یا در صورت توافق بر شرط خاصی، آن شرط محقق گردد.
در حقوق فرانسه، در واقع قانونگذار دورة ناپلئون، در تغییرات نهایی در قانون قدیم فرانسه، قدم آخر را
برداشت و عقد بیع را فی نفسه ناقل ملکیت قرارداد، چون تعهدي در ذمه ي بایع به انتقال مبیع به مشتري قرار
داده شد. 19
در نصوص قانون مدنی مصر، اعم از قانون قدیم و جدید، به طور صریح آمده است که بایع ملتزم به
انتقال مالکیت مبیع به مشتري است. از این رو، فروش ملک غیر با طبیعت بیع بعد از اینکه این عقد ناقل ملکیت
شده سازگار نیست و بنا بر این، در قوانین مدنی فرانسه و مصر نصوص صریحی در بطلان بیع مال غیر آمده
است. 20
در حقوق انگلیس، برابر بند 1 ماده ي 2 قانون بیع کالا مصوب 1979 مقرر شده است: ” قرارداد بیع کالا
قراردادي است که با آن بایع مالکیت کالا را به خریدار انتقال می دهد. یا توافق بر انتقال مالکیت کالا به خریدار
در برابر عوض پولی که ثمن نامیده می شود می نماید“. در بند 4 و 5 همین ماده، بین بیع و توافق بر بیع تمایز
قایل شده است. بند 4 مقرر می دارد: ”وقتی بموجب قرارداد بیع، مالکیت کالا از بایع به مشتري منتقل شود،
قرارداد بیع نامیده می شود“. از این رو، در این قانون نیز عقد بیع بدون نیاز به انجام عمل حقوقی دیگري،
مالکیت را از فروشنده به خریدار منتقل می نماید. و به همین جهت، در بند 5 این ماده مقرر گردیده است:
”وقتی بموجب یک قرار داد فروش، انتقال مالکیت کالا در زمان آینده واقع شود یا این انتقال به تبع شرایطی که
بعداً محقق می گردد، صورت گیرد، این قرارداد توافق بر فروش نامیده می شود“.
-17 دکتر منصور امینی، انتقال مالکیت در قراردادهاي فروش، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 37 ، انتشارات
دانشگاه شهید بهشتی، تهران سال 1382 ، ص 153
-18 کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قرار دادها، ج 1، چاپ 2، انتشارات مدرس، با همکاري بهمن برنا،
1372 ، ص 81
-19 السنهوري، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج 4، البیع و المقایضه، ص 410
-20 دکتر عبدالرزاق احمد السنهوري، الوسیط فی شرح القانون المدنیج 4، البیع و المقایضه، ص 411
٨
بنابراین حالت دوم بیع تلقی نشده است و براي اینکه چنین توافقی تبدیل به بیع گردد، بند 6 این ماده
مقرر داشته است: ”وقتی زمان (آینده ي مورد توافق براي انتقال مالکیت ) سپري شود یا شرایطی که باید محقق
گردد تا به تبع آن مالکیت منتقل شود، به انجام رسد توافق بر فروش تبدیل به بیع خواهد شد“. 21
درحقوق امریکا نیز عقد بیع بدون نیاز به انجام عمل حقوقی دیگري، مالکیت را از فروشنده به خریدار
اگر در ”:(U. C. C) منتقل می نماید. برابر ماده ي 106 از بخش 2 مجموعه قوانین یکنواخت تجاري امریکا
فروش کالا » شامل موارد مربوط به « توافق بر بیع » و « عقد بیع » ، این قانون به نحو دیگري مقرر نشده باشد
است. قرارداد بیع شامل هر دو حالت فروش کالا فی الحال و قرارداد « فروش کالا در آینده » یا « فی الحال
فروش کالا در زمان آینده است. بیع عبارت است از انتقال مالکیت از فروشنده به خریدار، در قبال ثمن و یک
بیع فی الحال به معنی بیعی است که با انعقاد قرارداد کامل و انجام می شود“. 22
باشد و با انعقاد (Present Sale) نظر به این ماده، در حقوق امریکا نیز بیع می تواند بیع فی الحال
عقد، کامل شده وآثار خود را به وجود آورد و به عبارت دیگر اثر اصلی آن که انتقال مالکیت است بر این بیع
مترتب گردد.
در حقوق سوئیس برابر ماده ي 184 قانون تعهدات: ”بیع عقدي است که به موجب آن بایع متعهد به
تسلیم مبیع به مشتري و نقل مالکیت آن به وي، در مقابل قیمتی که خریدار متعهد به پرداخت آن می شود،
می گردد“. 23
برابر این ماده، اثر عقد بیع، تعهد به تملیک وتسلیم شیء مورد معامله از سوي بایع به خریدار، در برابر
تعهد خریدار به پرداخت ثمن می باشد. از این رو، با عقد بیع تملیک صورت نمی گیرد، بلکه تعهد به تملیک
واقع می گردد. در حقوق آلمان، قرارداد بیع به خودي خود باعث انتقال مالکیت نمی شود، بلکه صرفاً تعهداتی را
برعهده ي طرفین ایجاد می نماید. تعهد به تسلیم مبیع و انتقال مالکیت آن برعهده ي فروشنده و تعهد به
پرداخت ثمن و قبض مبیع بر عهده ي خریدار قرار می گیرد (ماده ي 433 ق. م. آلمان). حقوق اتریش، اسپانیا،
هلند، آفریقاي جنوبی، نروژ و روسیه نیز در خطوط اساسی از این دیدگاه پیروي کرده اند. 24 بنابراین، در حقوق
این کشورها با عقد بیع تملیک محقق نمی شود و انتقال مالکیت نیاز به انجام عملیات دیگري دارد.
21 - Indira Carr And Richard Kidner، Statutes And Convention On
International Trade Law، 4Th Edition، Cavendish Publishing Limited 2003،
P . 145
22- Henry R. Cheese man Contemporary Business Law، Third Edition،
Prentice Hall، U. S. A ،2000، P. 318
-23 دکتر جواد واحدي، گزیده متون حقوقی 5، قانون تعهدات سوئیس، چاپ اول، نشر میزان بهار 1378 ، ص
63
-24 دکتر منصور امینی، انتقال مالکیت در قراردادهاي فروش، ص 156 و 157
٩
در حقوق ایران و فقه امامیه، در تملیکی بودن عقد بیع، برخی معتقدند، تملیک با وقوع عقد بیع صورت
می گیرد و موضوع عقد بیع هر یک از انواع مبیع باشد، تفاوتی ندارد. به عبارت دیگر موضوع عقد بیع اگر عین
معین، کلی در معین، کلی مشاع، میوه هاي آینده ي درخت و حتی مال کلی فی الذمه باشد، فقها بیع را تملیکی
دانسته اند. 25
بنابراین نظر، عین کلی می تواند از مصادیق عقد تملیکی باشد و موجبی براي تلقی آن به عنوان عقد
عهدي وجود ندارد. 26 و به نظر برخی بیع تملیکی (در مقابل بیع عهدي ) اصطلاح برخی از معاصرین است که
اشتباهاً تملیک را مترادف انتقال مالکیت گرفته و به همین جهت آن را در بیع عین خارجی به کار برده و بیع
کلی در ذمه را بیع عهدي شمرده است. زیرا به نظر او، در زمان عقد بیع، مالی وجود ندارد تا انتقال مالکیت
صورت گیرد. اساس فکر او در معنی تملیک، خطا بوده است. تملیک در فقه به معنی تسلیط است (حتی در
تملیک بضع و اجاره ي خدمت و اعمال ) که مطلقاً با مفهوم انتقال مالکیت سازگاري ندارد. بنابراین، بیع عین
کلی در ذمه و عین موجود در خارج، هر دو، بیع تملیکی است و مشمول تعریف ماده ي 338 قانون مدنی است.
اولی این است که خطاي معاصر در آینده به کلی نسیاً منسیا قرار گیرد تا مایه ي تشویش اذهان نگردد. 27
برخی نیز معتقدند، در انتقال مالکیت، قاعده این است که با عقد، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک
ثمن می شود. ولی انتقال فوري و بدون قید و شرط، جزء مقتضاي بیع نیست. تملیک انجام می شود، اما بدین
شرط که موضوع قرارداد قابلیت آن را داشته باشد. چنانکه در مبیع کلی تا فرد مورد تملیک از طرف فروشنده
تعیین نشود، خریدار بر هیچ چیزي در عالم خارج حق عینی پیدا نمی کند. معمولاً تسلیم مبیع نشانگر اراده ي
بایع در تعیین مبیع است، اما تملیک در تمام موارد با تسلیم انجام نمی شود. چنانکه اگر فروشنده مصداق کلی
را تعیین و به نام خریدار بسته بندي و به موسسه ي حمل و نقل بسپارد از آن تاریخ تملیک محقق می شود. 28
به سخن دیگر،اگر تملیک به معنی تسلیط باشد، بیع در همۀ انواع مبیع تملیکی است. اما اگر ، تملیک به معنی
ایجاد سلطه براي خریدار نسبت به مبیع به عنوان یک شئ خارجی تلقی شود، با توجه به موضوع عقد بیع و
اینکه مبیع می تواند مال معین، کلی در معین یا کلی فی الذمه یا مال آینده باشد، تملیک در هر یک،به وجه
خاصی ایجاد خواهد شد.
به عنوان نتیجۀ بحث حتی از دیدگاه اخیر- که بیع را به تملیکی و عهدي تقسیم نموده اند- نیز، عقد
بیع در هر حال اقتضاي تملیک را به وجود می آورد: اگر موضوع آن مالی باشد که قابل اختصاص یافتن به
-25 جلیل قنواتی، سید حسن وحدتی شبیري، ابراهیم عبدي پور، زیر نظر دکتر سید مصطفی محقق داماد،
حقوق قراردادها در فقه امامیه، چاپ اول، انتشارات سمت، تهران 1379 ، ص 141
-26 همان، ص 143
-27 دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي، مبسوط در ترمینولوژي حقوق، ج 2، چاپ اول، ناشر کتابخانه گنج
دانش، تهران 1378 ، ص 962
-28 دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، معاملات معوض، عقود تملیکی (عقود معین )، جلد 1، چاپ پنجم، نشر
شرکت انتشار با همکاري بهمن برنا، سال 1373 ، ص 157
١٠
دیگري است(مانند عین معین)سبب و اقتضاي تملیک بی درنگ کارگزار می شود و نیاز به هیچ شرط اضافی
ندارد.ولی،هرگاه تملیک به دلیل مانع قراردادي یا مادي مستلزم تحقق شرط دیگري باشد(مانند بیع کلی که نیاز
به تعین مصداق دارد)،اثر عقد منوط به تحقق آن شرط است.پس،می توان عقد بیع را ،به اعتبار ایجاد زمینه و
اقتضاي تملیک،عقد تملیکی نامید. 29
به بیان دیگر، در بیع مالی که در زمان عقد، معین ومشخص نیست وبه عبارت دیگر وقتی مبیع یا ثمن
کلی است فقها وبعضی از حقوقدانان گفته اند.مشتري مالک ما فی الذمه بایع خواهد شد. و نیز اگر ثمن کلی
باشد، چنانکه اغلب چنین است؛بایع مالک مافی الذمه مشتري خواهد بود. مقصود از مافی الذمه چیزي است که
برعهدة دیگري قرار می گیرد و باید یادآور شد که مالکیت در این مورد به معنی عام خود که سلطه و استیلاء
است بکار رفته ، نه به معنی اخص و عرفی آن که کاملترین حق عینی محسوب می شود و موضوع آن باید مال
معین محسوس باشد. 30
2- :اقسام مبیع: 3
در حقوق مصر، مبیع را شامل : منقول و غیر منقول دانسته اند.
منقول نیز شامل 1 - معین بالذات 2- معین بالنوع است. برخی بیع اشیاء مستقبله را نیز در شمار معین
بالذات آورده اند.مورد اخیر محل اشکال است: چون برخی از مصادیق مال آینده ممکن است معین بالنوع باشد.به
عنوان مثال اگر 100 تن پرتقال درجه یک ساري مورد معامله قرار گیرد و مقرر شود که سه سال بعد تحویل
داده شود،مبیع مال کلی است که در آینده ایجاد و تسلیم خواهد شد.این مبیع معین بالذات(عین معین) نیست.
بلکه مال آینده و معین به نوع است.
در حقوق انگلیس:
اولاً: کالا را از حیث حالت وجود در زمان عقد به :
الف) موجود، ب) آینده و ج) احتمالی، تقسیم کرده اند. از طرفی، مال آینده را شامل کلی در ذمه نیز
قلمداد نموده اند. 31 مورد اخیر یعنی اینکه، مال کلی در ذمه، از انواع مال آینده تلقی شود، محل اشکال است.
چون ممکن است کالاي کلی در ذمه، در زمان عقد نیز موجود باشد، با وجود این، براي اینکه محدودیتی در
تعیین مصداق ایجاد نشود، معامله به صورت کلی در ذمه انجام شود. مگر آنکه،براي توجیه این تقسیم، مال کلی
را از حیث معین شدن آن که در آینده معین خواهد شد، در نظر بگیریم و از این حیث، آن را مال آینده به شمار
آوریم.در هر صورت این توجیه نیز سبب قبول مسامحۀ در تعبیر است.
ثانیاً: کالا را از حیث معین یا نامعین بودن در زمان عقد به:
-29 دکتر ناصر کاتوزیان،دورة مقدماتی حقوق مدنی،درسهایی از عقود معین،جلد اول،چ چهارم، 1381 ،ص 9
-30 دکتر حسین صفایی، دورة مقدماتی حقوق مدنی ، تعهدات و قراردادها ،ج 2 ، ص 284
31 - P.S. Atiyah، John N. Adams، Hector Mac Queen ،The Sale Of Goods ،
10th Ed، Longman Pearson Education ، London، 2oo1,P341
١١
Unascertained Goods ب) کالاي نامعین ( Specific Goods ) الف) کالاي معین
تقسیم کرده اند.
مورد اخیر شامل کالاي کلی که اعم است از کلی فی الذمه و کلی در معین و مال آینده می شود. به
سخن دیگر، کالاي نامعین شامل: کالایی که صرفاً کلی است یا بخش تعیین نشده از یک توده ي معین یا کلی
در معین و یا کالایی که باید ساخته شده یا محصولات کشاورزي که باید رشد و نمو داده شوند، می گردد.تقسیم
اخیر در حقوق انگلیس می تواند با ملاحظاتی در حقوق ایران نیز مطرح شود.
3- : انتقال مالکیت در کالاي معین 3
در بحث انتقال مالکیت در بیع عین معین،در چهار بند 1-زمان انتقال مالکیت در بیع عین معین. 2-تأخیر
در انتقال مالکیت در بیع عین معین. 4- انتقال مالکیت در برخی مصادیق مبهم در بیع عین معین به اختصار
مورد بررسی قرار می گیرد.
-1 زمان انتقال مالکیت در بیع عین معین
در غالب نظام ها با وقوع عقد بیع، مالکیت عین معین منتقل می شود: ماده 362 قانون مدنی ایران نیز به
اتفاق نظر شامل عین معین است.
در حقوق فرانسه، امریکا، انگلیس نیز با وقوع عقد بیع در عین معین تملیک هم صورت می گیرد. در
حقوق انگلیس: قاعده و اصل اولیه ي تکمیلی این است که در قرارداد غیر مشروط(قراردادي که در آن انتقال
مالکیت منوط بر تحقق امري نشده باشد)، در عین معین، مالکیت با عقد منتقل می شود.
تلقی شده است، مثلاً در « تعهد به تملیک » در نظامهایی که انتقال مالکیت در بیع عین معین به عنوان
حقوق مصر : اولاً، تعهدي براي بایع به انتقال مالکیت به مشتري ایجاد می شود؛ ثانیاً، به حکم قانون این تعهد
فوراً اجرا می گردد.
این مفهوم از انتقال مالکیت با مفهومی که بیع را در عین معین، تملیکی و به مجرد عقد موجب انتقال
مالکیت می داند، یکی است. به سخن دیگر، این مفهوم براي توجیه و هماهنگ ساختن تعریف بیع با تعریف عقد
مطرح شده است. بیان این که بیع به معنی تعهد به انتقال مالکیت است یک تکلف صرف است. صاحب نظران
این نظامهاي حقوقی به آن اذعان دارند 32 و آن را فرض موهومی می دانند. چون عقد بیع که ماهیت آن
مالکیت را منتقل می کند، بعد از اینکه تعهدي به نقل ایجاد شد فوراً و به مجرد ایجاد بیع اجراي آن تمام می
شود و نفوذ می یابد.
مخالفین این تکلف معتقدند: اثر عقد صرفاً ایجاد تعهد نیست. اثر عقد ممکن است : تملیک، اعطاي اذن
یا اباحه، تأسیس شخصیت حقوقی، ایجاد شرکت در مال معین، یا سلطه و استیلا بر بضع در نکاح باشد. به این
. جهت به تعریف عقد به تعهد ایراد گرفته اند و نظر به اصلاح آن دارند 33
-32 السنهوري، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج 4، البیع و المقایضه، ص 43
-33 دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ،مجموعۀ محشی قانون مدنی ( علمی – تطبیقی – تاریخی ) ، ص
158
١٢
تأخیر در انتقال مالکیت در بیع عین معین
انتقال مالکیت در بیع عین معین می تواند به تأخیر افتد. به عبارت دیگر، انتقال مالکیت به مجرد وقوع
عقد، مقتضاي ذات عقد تلقی نشده بلکه مقتضاي اطلاق آن دانسته شده است. 34 به بیان دیگر، معمولاً عقد بیع
مثل هر عقد دیگري، علت تامه محسوب نمی شود بلکه مقتضی است و مقتضاي آن انتقال مالکیت است. این
مقتضی ممکن است با مانع قانونی یا قراردادي مواجه شود و موقتاً اثر خود را ایجاد نکند و با رفع مانع اثر آن
ایجاد گردد. طرفین با توافق و قرارداد می توانند ضمن وقوع عقد، اثر آن را به تأخیر اندازند یا انتقال آن را منوط
به تحقق امري محتمل الوقوع نمایند.
درحقوق انگلیس نیز اگر بیع عین معین، غیر مشروط باشد با عقد بیع، مالکیت منتقل می شود. حال
ببینیم مقصود از قرارداد مشروطی که شرط در آن مانع انتقال مالکیت است یا آن را به تأخیر می اندازد چیست
؟
چنین شرطی (Condition Precedent) در حقوق انگلیس شرط ممکن است از شروط قبلی باشد
Condition ) قبل از اجراي مفاد قرارداد باید محقق شود. علاوه بر این شرط ممکن است شرط بعدي باشد
چنین شرطی، متعاقب اجراي مفاد قرارداد باید محقق شود. این معنی از شرط به معنی (Subsequent
شرط اساسی است که نقض آن موجب ایجاد حق فسخ است. 35
Resolutive یا Dissolving Condition : از طرفی، در قرارداد مشروط، شرط ممکن است از نوع
یعنی شرطی Suspensive یا Scotice Condition به معنی شرط فسخ یا انحلال باشد. و یا از نوع
که شروع اجراي قرارداد موکول به آن است، مثل شرط تنفیذ قرارداد با تحویل ضمانت نامه و نظایر آن باشد. 36
در حقوق ایران این شرط را شرط تعلیقی و تقییدي نامیده اند. گاه اثر اصلی عقد را مقید و آن را به تأخیر
می اندازند (شرط تقییدي) و گاه اثر عقد را منوط و معلق به وقوع حادثه اي خارجی میکند (شرط تعلیقی) و گاه
تعلیق در انحلال قرارداد می شود(شرط فاسخ). 37
-34 دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ،مجموعۀ محشی قانون مدنی ( علمی – تطبیقی – تاریخی ) ، ص
-272 دکتر ناصر کاتوزیان ،حقوق مدنی ،معاملات معوض ، عقود تملیکی (عقود معین ) ، جلد 1، چاپ پنجم ،
نشر شرکت انتشار با همکاري بهمن برنا ، سال 1373 ،ص 158
35 - P.S. Atiyah، John N. Adams، Hector Macqueen ،The Sale Of
Goods،P.316
مثال رایج دربرخی قراردادها 36 : This Agreement Shall Become Effective And The
Parties Hereto Shall Be Bound By The Conditions Of The Agreement
When Singed By The Parties The Submission Of Performance Security
The Acquisition Of All The Required Permits And Authorization And
Confirmation Of The Loan Agreement
١٣
درحقوق ایران، شرط ممکن است از شروط ضمن عقد و تبعی باشد، که شامل شرط صحت، نتیجه و فعل
می شود.
در فقه نیز دو عنوان قید و شرط را داریم. در یک معنی بدون مسامحه می توان گفت، عقد مقید در مقابل
عقد مطلق و عقد مشروط در مقابل عقد غیر مشروط است که فاقد شروط تبعی یعنی شروط سه گانه ضمن عقد
است. از مثالهاي بارز عقد مقید در فقه این است که در عقد اجاره قید مباشرت مستأجر را در استفاده از عین
مستأجره کنند. اثر فوت مستأجر، انحلال عقد است. در حالی که اگر در عقد اجاره شرط مباشرت شود اثر فوت
مستأجر ایجاد حق فسخ براي موجر است. او می تواند از این حق استفاده کند و عقد را منحل نماید یا از این
حق استفاده نکند تا عقد به طرفیت ورثه ادامه یابد. 38
از مجموع مباحث، این نتیجه حاصل می شود: گاه طرفین در اثر اصلی عقد دخالت و نسبت به آن
توافقاتی می کنند. این توافق جزء خود عقد است و امري تبعی نیست. دخالت و توافق در اثر اصلی عقد توافق در
رکن عقد است و آن را معلق می کند. در بیع اثر اصلی عقد انتقال مالکیت است. اگر در خصوص زمان انتقال
مالکیت توافقی صورت گیرد و مثلاً آن را به تأخیر اندازند، این عقد در معناي خاصی عقد مقید محسوب می
شود. اگر انتقال مالکیت منوط و موکول به وقوع امري محتمل الوقوعی گردد. چنین عقدي، عقد معلق نامیده
می شود.
درحقوق انگلیس مقصود از اینکه اگر عقد غیر مشروط باشد با وقوع عقد بیع، مالکیت عین معین منتقل
در عقد نباشد. به عبارت روشن تر اگر عقد Suspensive می شود، دقیقاً به این معنی است که از شروط
مقید و معلق بر امري نباشد، مالکیت با وقوع عقد منتقل می شود.
بنا به تعبیري که اثر اصلی عقد را مقتضاي عقد محسوب می نمایند، اگر وقوع عقد بدون قید در اثر اصلی
آن باشد، مقتضاي آن بلافاصله ایجاد می شود. قید به صورت مانع موقتاً تا حصول معلق علیه جلوي مقتضی و
ایجاد مقتضاي عقد را می گیرد.. در عقد بیع توافق در تعیین زمان انتقال مالکیت و انفصال آن از زمان وقوع
عقد، معمولاً در قالب تعلیق یا تأجیل صورت می گیرد. از طرفی تعلیق ممکن است به صورت شرط تعلیقی- به
تعبیر حقوقدانان عرب، 39 شرط واقف- باشد، که انتقال مالکیت موقوف به وقوع امري محتمل الوقوع می شود. یا
ممکن است با توافق طرفین، مالکیت تؤام با شرط فاسخ منتقل گردد. در این حالت نیز عقد معلق بر امري
محتمل الوقوع است. اگر معلق علیه واقع شود، اثر عقد کامل می شود، اما عدم وقوع معلق علیه در این حالت
موجب انفساخ عقد خواهد شد. به طور خلاصه می توان گفت، تعلیق واقعی ممکن است به صورت شرط تعلیقی
یا شرط فاسخ باشد. از طرفی توافق در تعیین زمان انتقال مالکیت ممکن است در قالب تأجیل صورت گیرد. در
-37 دکتر ناصر کاتوزیان ،قواعد عمو می قرار دادها ، ج 3 ، چاپ 2، انتشارات مدرس، با همکاري شرکت بهمن
برنا ، 1372 ، ص 124 و 125
-38 السید محمد کاظم الطباطبائی الیزدي ، العروة الوثقی ، مع تعلیقات عدة من الفقهاء العظام ، الجزء الخامس
،الطبعۀ الاولی، مؤسسه النشر الاسلامیه، قم، 1420 ه.ق، ص 30 وص 86
-39 دکتر عبدالرزاق احمد السنهوري ، الوسیط فی شرح القانون المدنی ، ج 4 ، ص 173  174
١۴
این حالت توافق و قید عقد، صرفاً در مورد زمان انتقال مالکیت است و اثر اصلی عقد بنا به توافق با تأخیر ایجاد
می گردد و با گذشت زمان مورد توافق، اثر عقد، خود به خود کامل می شود. این حالت از تأجیل را اجل
تعلیقی 40 نامیده اند. همچنین ممکن است تأجیل به صورت اجل فاسخ مورد توافق قرار گیرد و با گذشت زمان
مورد توافق، عقد منحل گردد. صحت این توافق در مورد بیع که موقت بودن عقد، موجب بطلان آن دانسته شده
است، مورد تردید و اختلاف است.
در مقایسه ي مختصر موارد یاد شده، می توان گفت، تفاوت شرط تعلیقی و اجل تعلیقی در این است که
در اولی ایجاد اثر صلی عقد، معلق بر امري محتمل الوقوع و در دومی معلق به گذشت زمان مورد توافق است که
امري حتمی است و هرچند که با تعلیق واقعی اصطلاحی تفاوت دارد، اما صحیح است. در مورد تفاوت شرط
فاسخ و اجل فاسخ نیز می توان گفت، در اولی انحلال عقد، معلق بر امري محتمل الوقوع و در دومی انحلال عقد
معلق به گذشت زمان مورد توافق است که امري حتمی است.
بررسی برخی مصادیق مبهم در بیع عین معین
معنی عین معین روشن است. در عین حال، مواردي مبهم محل بحث بوده است. سوال مطرح این است
که در بیع درختان یک بیشه ي درخت براي 15 سال، آیا مبیع عین معین است و با عقد مالکیت منتقل می
شود؟ در چنین معامله اي که از پرونده هاي مسبوق به سابقه در حقوق انگلیس بوده است، بخشی از مبیع
موجود و بخشی در آینده ایجاد خواهد شد. در حقوق انگلیس بیع را نسبت به درختان موجود در زمان عقد
صحیح تلقی کرده اند. 41
آنچه در آینده ایجاد می شود:
با بریدن درختان موجود، مجدداً درختانی رشد خواهند کرد.
از درختان موجود مثلاً یک ساله است به 15 ساله تبدیل و رشد می یابند.
مبیع از نوع روئیدنی و درحال رشد است و ممکن است از این جهت در معین بودن آن در حین عقد
تردید شود. با توجه به دخالت عنصر زمان در عقد و استرداد بیشه در پایان قرارداد و در فرضی که درختان را
ثمره ي بیشه تلقی کنیم، این توافق به عقد اجاره شباهت می یابد. از سویی، بیع اثمار -که در فقه امامیه مورد
بحث قرار گرفته است- صحیح به شمار می رود. به عبارت دیگر، اگر بیع در زمان بدو صلاح صورت گیرد، مبیع
در حال رشد است و عنصر زمان در آن نقش دارد. با دقت در موضوع توافق طرفین، با اینکه مبیع در آینده رشد
و نمو می یابد، مانعی براي بیع تلقی کردن معامله وجود ندارد. خریدار حق دارد تمام ثمره را به عنوان مبیع
بچیند. در پرونده ي یاد شده نیز شاید بتوان گفت، در فرضی که درختان را ثمره ي بیشه بدانیم، رشد آتی مانع
-40 دکتر عبد الرزاق احمد السنهوري، ، الوسیط فی شرح القانون المدنی ،ج 3، نظریه الالتزام به وجه عام،
الاوصاف، الحواله، الانقضاء، دار احیاءالتراث العربی، بیروت ،لبنان ، 1958 ،ص 88
41 - P.S. Atiyah، John N. Adams، Hector Macqueen ،The Sale Of
Goods،P.318
١۵
از این که بیع تلقی گردد، نخواهد بود. خریدار مالک تمام مبیع موجود و آنچه که رشد می یابد خواهد شد و حق
بریدن آنها را خواهد داشت و در پایان قرارداد، بیشه(محل مبیع موجود و قابل ایجاد) به فروشنده مسترد می
گردد. در پرونده اي نظیر این مورد در استرالیا، قرارداد را بیع تلقی نموده اند. 42
در حقوق انگلیس، اگر برابر قرارداد فروش، انتقال مالکیت کالا در زمان آینده صورت گیرد یا انتقال به تبع
نامیده اند. (Agreement To Sell) شرایطی که بعداً محقق می گردد، صورت گیرد، آن را توافق به فروش
43 با سپري شدن زمان یا تحقق شرایط مورد نظر، مالکیت منتقل و توافق به فروش به عقد بیع مبدل خواهد
شد. حقوق امریکا هر دو حالت را بیع به شمار آورده است. 44
4- : انتقال مالکیت در بیع مال کلی 3
مال کلی ممکن است کل فی الذمه یا کلی در معین باشد که به ترتیب انتقال مالکیت در هر یک را
بررسی می کنیم.
انتقال مالکیت در بیع مال کلی در ذمه
کلی فی الذمه درفقه دو نوع است :
مبیع کلی ثابت در ذمه، قبل از بیع است. ممکن است چنین مبیعی به خود مدیون یا به غیر از مدیون
فروخته شود.
مبیع کلی ثابت در ذمه، به نفس وقوع عقد بیع است. 45
اطلاق ماده ي 350 قانون مدنی می تواند شامل هر دو حالت باشد. در بیع کلی فی الذمه، کلی متصف به
مالکیت می شود و آن مملوك کلی، ملک مشتري می گردد.
الف - تملیکی یا عهدي بودن عقد بیع مال کلی در ذمه
در حقوق ایران، در تملیکی بودن بیع مال کلی در ذمه یا تملیکی و عهدي بودن آن(با توجه به اقسام
مبیع) دو نظر وجود دارد:
به نظر برخی، تملیک با وقوع عقد صورت می گیرد. در فقه غالباً همین نظر را دارند و تملیک به معنی
تسلیط در نظر گرفته می شود و در بیع کلی فی الذمه نیز این تسلیط با بیع ایجاد می شود. مالکیت به معنی
42 - Ibid
43 - Indira Carr And Richard Kidner ، Statutes And Convention On
Internation Trade Law ، P. 145
44 - Henry R. Cheese man Contemporary Business Law ، ، P.318
-45 سید ابوالقاسم خویی ، مصباح الفقاهه ، فی المعاملات ، مقرر الشیخ محمد علی التوحیدي ، ج 2،الطبعه
الاولی،مؤسسه النشر الاسلامی ، 1420 ه.ق، 1378 ه.ش، ص 19 و 20 : و لیس المراد من العین ما یتعلق البیع
بشخصه ، بداهه شمولها للأعیان الشخصیه وللکلی المشاع  کثلث الدار وللکلی فی المعین  کصاع من الصبرة
المعینه  وللکلی فی الذمه  کبیع منّ من الحنطه سلماً اوحالاً  و للکلی الثابت فی ذمه غیره.
١۶
عام خود که سلطه و استیلا است به کار می رود. طرفداران این نظر معتقدند آنان که بیع کلی در ذمه را بیع
عهدي شمرده اند، در اشتباه اند. مشتري با بیع مالک ما فی الذمه فروشنده می شود. همانطور که وقتی ثمن
کلی است با وقوع بیع، فروشنده مالک ما فی الذمه مشتري می گردد. 46
اما به نظر برخی( دکتر کاتوزیان )، با وقوع عقد بیع کلی فی الذمه، خریدار مالک چیزي نمی شود فقط
حق دارد از فروشنده بخواهد که مصداق مبیع را تعیین و تسلیم کند و با تعیین آن ( و به نظر برخی با تسلیم
آن ) خریدار می تواند بر مال ادعاي مالکیت کند. 47
نظر دوم مالکیت را به معنی ایجاد حق عینی نسبت به شیئی محسوس براي خریدار تلقی می کند. آنچه
مسلم است، در نظر اول، اینکه با عقد بیع مال کلی فی الذمه، حق عینی( رابطه ي شخص با شئ معین ) براي
خریدار مال کلی فی الذمه بوجود نمی آید، امري بدیهی است. و در نظر دوم، عقد بیع با تعهد به بیع متفاوت
است و در عقد بیع کلی در ذمه، براي ایجاد حق عینی، ایجاب و قبول مجدد لازم نیست و خصوصاً اگر وفاي به
عهد را واقعه حقوقی تلقی کنیم، براي ایجاد حق عینی، هیچ عمل حقوقی دیگري غیر از عقد بیع لازم نیست.
اختلاف این دو نظر صرفاً در معناي اعم و اخصی است که براي مالکیت قائل شده اند. و جمع این دو نظر
مفهوم کاملی است که در نظام حقوقی ما لازم است.
به تعبیري، 48 واژه تملیک در فقه به معنی تسلیط است و مشتقات آن مثل ملوك و سلاطین که در یک
معنی بکار می رود بی دلیل نیست. در قانون مدنی هم همین معنی مورد نظر است. تملیک بضع که در فقه زیاد
به کار رفته است به معنی تسلیط زوجه است زوج را، به علت غلبه معاملات و مبادلات کم کم تملیک را
اختصاص به عقود معوض مالی داده اند. یعنی استعمال مفهوم عام تملیک در خاص.
به عبارت کاملتر در حقوق کنونی ما باید گفت تملیک داراي معناي اعم، خاص و اخص شده است.
تملیک به معناي اعم به معنی تسلیط است و در معاملات به معنی اعم شامل نکاح و تملیک بضع هم
میشود.
تملیک به معنی خاص به علت غلبه معاملات و مبادلات به عقود معوض مالی اختصاص یافته است و در
بیع مال کلی، تسلیط بر ذمه که مقتضی انجام تعهد منجز در بیع کلی ( یعنی تعهد به تعیین و تسلیم ) است، به
عنوان اثر مستقیم عقد ایجاد می شود. اگر تملیک را به معنی ایجاد حق عینی نسبت به مبیع به عنوان شئی
محسوس خارجی تلقی کنیم، در بیع کالاي کلی، براي تملیک معناي اخصی در نظر گفته می شود که به صرف
وقوع عقد بیع مال کلی، این معنی، یعنی ایجاد حق عینی و ایجاد رابطه شخص و شئ محقق نمی شود.
-46 دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، مبسوط در ترمینولوژي حقوق ، ج 2 ، ص 962 - جلیل قنواتی ،
سید حسن وحدتی شبیري ، ابراهیم عبدي پور، زیر نظر دکتر سید مصطفی محقق داماد، پیشین، ص 141
-47 دکتر ناصر کاتوزیان ،حقوق مدنی ،معاملات معوض ، عقود تملیکی (عقود معین ) ، جلد 1، ص 32
-48 دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، فرهنگ عناصرشناسی ، حقوق مدنی، حقوق جزا ، ص 216
١٧
مقصود از تملیک در ماده 338 ق. م. همان تملیک ناشی از عقد است و عقد در هر صورت منتهی به
تملیک عین خواهد شد و با این معنی است که بیع مال کلی از تعهد به فروش متمایز می شود.
ب - نقش تعیین یا تسلیم کالا در انتقال مالکیت
لازم به ذکر است، در حقوق انگلیس ( در قانون بیع کالا مصوب 1979 ) در بیع مال کلی، نمی توان
توافقی کرد که قبل از تعیین، مالکیت منتقل شود. این بیان با توجه به معنی ایجاد حق عینی براي مالکیت،
موجه است.
در حقوق ایران، انتقال مالکیت به معنی ایجاد حق عینی براي خریدار، به نظر برخی با تعیین و به نظر
برخی با تسلیم(و اقباض نه تسلم )، صورت می گیرد. این اختلاف را - که در واقع تا حد زیادي اختلاف ظاهري
است- با بیان مقدماتی بررسی می کنیم.
در حقوق مصر مالکیت در بیع معین بالنوع یا بیع بالتقدیر با افراز مبیع صورت می گیرد. برابر ماده 205
ق. م. این کشور:” اگر التزام به نقل حق عینی، نسبت به شیئی که صرفاً از جهت نوع معین شده است باشد، آن
حق منتقل نمی شود مگر با افراز و جدا سازي آن شیء“.
افراز از نظر حقوقدانان عرب می تواند:
از طریق شمارش
یا وزن
یا کیل
یا اندازه گیري
یا تسلیم که فرض غالب است،
یا ممکن است با علامت گذاري
و یا ممکن است، تعیین به توافق در زمان و مکان خاص صورت گیرد.
در اینکه آیا لازم است افراز در حضور مشتري باشد، به نظر اقوا ضرورت ندارد. چون اگر مال افراز شده،
مطابق مبیع مورد توافق نباشد، مشتري حق رد دارد. 49
با تسلیم، بی تردید تعیین محقق است. اما در اینکه به صرف تعیین مصداق، حق عینی ایجاد می گردد یا
بایع حق دارد آن را به غیر تحویل دهد و مصداق دیگري براي خریدار معین و تسلیم کند و آیا در تعیین،
رضایت خریدار لازم است یا نه نص صریحی در قانون مدنی ایران وجود ندارد.
به عنوان مثال: خریدار، 10 کیلو شکر خریداري و به فروشنده می گوید آن را وزن کن تا برگردم. در
مراجعه متوجه می شود همان ده کیلو را به دیگري داده است و در حال توزین مجدد براي اوست.
در این حالت، نمی توان با قاطعیت حق عینی و تبعاً حق تعقیب عین را قائل شد. اگر قبل از تسلیم،
چنین مالی تلف گردد با قاطعیت نمی توان گفت که بیع منفسخ می گردد.
-49 انور سلطان ، العقود المسماة، شرح عقدي البیع و المقایضه ، دار احیاء التراث العربی  بیروت  لبنان
1992 ،ص 139 ،
١٨
شاید به همین جهت، در حقوق انگلیس مفهوم تخصیص غیر مشروط 50 توأم با رضایت طرف مقابل را
تأسیس کرده اند.
بند 1 قاعده ي 5 ماده 18 قانون بیع کالا مصوب 1979 به عنوان یک قاعده تکمیلی مقرر داشته است:”
اگر مبیع غیر معین یا مال آینده از طریق توصیف باشد و کالا با آن اوصاف و در وضعیت قابل تحویل به طور غیر
مشروط به قرارداد اختصاص یابد، خواه توسط فروشنده با رضایت خریدار خواه به عکس، بلافاصله مالکیت منتقل
می شود. این رضایت ممکن است صریح، ضمنی و یا قبل از عمل تخصیص کالا باشد“.
با توجه به این بند لازم به ذکر است، 51 کالا زمانی در وضعیت قابل تحویل است که خریدار طبق قرارداد
موظف به تحویل گرفتن آن باشد.
در تخصیص غیر مشروط، باید مقداري کالا معین، مشخص و به طور غیر قابل برگشت براي آن قرارداد
خاص کنار گذاشته یا نشانه گذاري شود یا اختصاص یابد.
تعیین غیر مشروط، به این معنی است که طرفین توافقی به انتقال مالکیت براي بعد از تعیین نکرده
باشند. یعنی توافق به تأخیر در انتقال مالکیت نشده باشد یا حسب اراده انتقال مالکیت منوط به انجام امري بعد
از تعیین نشده باشد.
تعیین غیر مشروط یعنی با تعیین، بناي تعیین کننده بر انتقال مالکیت باشد. چون ممکن است تعیین
مشروط و منوط به پرداخت ثمن یا حفظ مالکیت تا انجام امري شود.
ممکن است طرفین توافق نمایند مالکیت نه با تعیین بلکه با قبض و بازرسی و تأیید خریدار منتقل گردد.
دراین حالت هم تعیین مشروط است و تا انجام آن امور، مالکیت منتقل نمی شود. در هر حال، براي انتقال
مالکیت، تعیین نباید صریحاً یا ضمناً منوط به امري باشد. لازم به ذکر است، در حقوق انگلیس (در قانون بیع
کالا مصوب 1979 ) نمی توان توافقی کرد که قبل از تعیین، مالکیت منتقل شود.
معمولاً با تسلیم، تخصیص غیر مشروط محقق است و دخالت مجدد فروشنده میسر نیست. بند 2 قاعده
ي 5 قانون مذکور مقرر می دارد:” اگر بایع کالا را براي ارسال به متصدي حمل یا امین دیگري تحویل دهد و
حق واگذاري به دیگري را براي خود حفظ نکند، تخصیص غیر مشروط صورت می گیرد“.
در بیع مال کلی فی الذمه، به خریداران متعدد، ممکن است فروشنده مقداري را یکجا براي چند خریدار
ارسال کند و سهم هریک را معین نکند.
50 - Unconditional Appropriation
51 - P.S. Atiyah، John N. Adams، Hector Macqueen ،The Sale Of
Goods,P.319
١٩
در مورد ،(Healy V . Howlett & Sons( در حقوق انگلیس در سال 1917 در پرونده اي ( 1917
ارسال مقداري ماهی براي چند خریدار که از سوي راه آهن سهم هریک مشخص نشده بود و ماهی ها فاسد شده
بودند، چنین رأي داده شد که مالکیت منتقل نشده است چون تخصیص صورت نگرفته است. 52
در حقوق ایران برابر ماده 387 ق.م. تلف قبل از تسلیم موجب انفساخ عقد است. در نظیر این پرونده که
مربوط به قبل از تعیین است، ظاهراً با توجه به اینکه تعیینی صورت نگرفته است، انفساخ توجیه ندارد.
در حقوق ایران برخی 53 ، انتقال مالکیت کالاي کلی فی الذمه را منوط به تعیین و برخی منوط به تسلیم
کرده اند. سوال این است که تفاوت این دو نظر چیست و تا چه حد است؟
در مورد تعیین، سوالی که مطرح است این است که آیا بعد از تعیین، فروشنده حق دخالت و دادن آن را
به دیگري و تعیین مصداق دیگري براي خریدار را خواهد داشت؟ با توجه به اینکه با عمل تعیین مبیع حالت
عین معین را می یابد، جواب این سوال باید منفی باشد و مال معین شده به خریدار اختصاص یابد.
در مورد دیدگاهی که انتقال مالکیت را منوط به تسلیم میداند، سوال این است که آیا مقصود تسلیم است
یا تسلم هم لازم است. این دیدگاه صرفاً تسلیم را لازم می داند. ماده 367 قانون مدنی به پیروي از نظر برخی از
فقها با دقت، بین تسلیم و قبض تمایز قائل شده است و در تسلیم در واقع تخلیه ید به نفع خریدار صورت می
گیرد، هرچند که هنوز تسلم نشده باشد. با تسلیم، وقتی تخلیه ید صورت می گیرد غیر از خریدار احدي حق
تصرف آن را ندارد و حتی خود فروشنده نیز حق تصرف مجدد را نخواهد داشت و عملاً مال مختص خریدار می
گردد و از این دیدگاه، همین مرحله براي انتقال مالکیت کافی است. از این رو در واقع، انتقال مالکیت در معناي
ایجاد حق عینی با تعیین و یا با تسلیم که تا مرحله قبل از تسلم است، تقریباً یکی و به معنی تخصیص دادن به
مشتري است. اگر اختلافی هم باشد جزئی و بیشتر جنگ لفظی بوده و به جهت ابهام در مقررات است.
در واقع با توجه به روشن نمودن این مفهوم در حقوق انگلیس، این معنی روشن تر حاصل می شود. در
حقوق انگلیس براي تخصیص غیر مشروط کالا به قرارداد:
اولاً: باید قصد داشته یا به نحو معقولی فرض شود که قصد داشته اند کالا به نحو تغییر ناپذیر و غیر قابل
برگشتی به قرارداد منتسب گردد تا اینکه آن کالا و نه کالاي دیگري موضوع قرارداد تلقی و ملک خریدار
محسوب گردد.
ثانیاً: این اقدام همواره مستلزم تحویل واقعی یا قانونی است و اگر فروشنده پس از آن به تصرف ادامه دهد
او به عنوان امین خریدار عمل می کند.
52 - -Benjamin’s، Sale Of Goods, Third Edition ، Sweet & Maxwell ، London
1992، P.62
-53 دکتر ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی ، معاملات معوض ، عقود تملیکی (عقود معین ) ،جلد 1 ، صفحه 33
مصطفی عدل ،(منصور السلطنه)،پیشین ، ص 200
٢٠
با تحویل قانونی، همچنان ممکن است بعداً یک تحویل واقعی نیز صورت گیرد و این به معنی انتقال
تصرف به خریدار محسوب شده است و تخصیص کالا با این ویژگی ها در حقوق انگلیس مالکیت را منتقل می
کند. 54
از مصادیق تسلیم قانونی در حقوق ایران ممکن است تسلیم به حاکم باشد. ممکن است با اذن حاکم کالا
در ید فروشنده باقی بماند ( 273 و 387 ) در این حالت تسلیم انجام شده و مالکیت به معنی ایجاد حق عینی به
خریدار منتقل شده است. حال اگر خریدار اقدام به قبض نماید، تصرف و تحویل واقعی نیز صورت خواهد گرفت.
تعیین و تخصیص اگر در ذهن و ضمیر فروشنده باشد، صرفاً نیت است و وارد عالم حقوق نمی شود. حال
سوال این است که اگر تعیین را ابراز نماید از لحاظ ثبوتی میتوان گفت تعیین صورت گرفته است. به نظر، پاسخ
منفی است چون عمل تعیین، واقعه ي حقوقی و عمل مادي است که باید در خارج افراز و مجزا شود.
در حقوق انگلیس، تعیین فروشنده توام با رضایت خریدار براي تخصیص لازم دانسته شده است. بنابراین،
تعیین حتی اگر توام با دلیل اثبات اما بدون رضایت طرف مقابل باشد براي انتقال مالکیت کافی نیست.
البته رضایت می تواند صریح، ضمنی یا حتی قبل از تعیین باشد. همچنین تعیین ممکن است توسط
.( خریدار با رضایت فروشنده صورت گیرد ( بند 1 قاعده ي 5
سوال این است که آیا انتقال مالکیت به طریقی غیر از تخصیص غیر مشروط ( در حقوق انگلیس ) میسر
است؟
در دعوایی ( در سال 1982 ) چنین اظهار نظر شد که با ارسال کالا براي چند خریدار نیز ممکن است با
فرآیند تخلیه ي کالا توسط برخی از خریداران، باقی مانده به خریدار نهایی تخصیص یابد. به عبارت دیگر براي
تخصیص، مستفاد از قاعده این است که : 1-کالا معین بوده یا معین بشود 2-طرفین قصد داشته باشند که
مالکیت منتقل شود. 55
آثار تعیین:
در حقوق مصر آثاري براي تعیین ذکر کرده اند از جمله:
مشتري پس از تعیین می تواند به اعتبار اینکه ملک او است در آن تصرف کند.
در صورت ورشکستگی بایع، مشتري می تواند بدون مزاحمت طلبکاران بایع، مال تعیین شده را مطالبه
کند.
طلبکار خریدار می تواند آن را توقیف کند. 56
54 - P.S. Atiyah، John N. Adams، Hector Macqueen ،The Sale Of Goods،
P.333
55- P.S. Atiyah، John N. Adams، Hector Macqueen ،The Sale Of Goods،
P.338
-56 قاسم، الدکتور محمد حسن ، القانون المدنی ، العقود المسم اة ، البیع  التأمین ( الضمان )  الایجار (
دراسۀ مقارنۀ ) ، منشورات الحلبی ، الحقوقیه ، بیروت  لبنان ، 2005 ص 233
٢١
در صورت تلف بعد از افراز و قبل از تسلیم، ضمان برعهده بایع است. 57
این آثار در حقوق ایران نیز قابل قبول است.
قبل از تعیین اگر بایع ورشکسته شود، نظر به اصل تساوي طلبکاران الزام ورشکسته یا مدیر تصفیه به
تعیین منتفی است. در این حالت، سوال این است که آیا طلب خریدار به میزان ثمن در نظر گرفته می شود
(یعنی بیع منفسخ و ضمان معاوضی مطرح خواهد شد) یا به میزان تعهد ناشی از بیع- با توجه به اینکه امکان
دادن مبیع و مثل آن منتفی است- خریدار برابر قیمت به غرما سهم می برد ؟ در پاسخ از آنجا که ورشکستگی
عادي، بدون تقصیر بایع است، شاید بتوان گفت، با توجه به عدم امکان تعیین و تسلیم که به حکم قانون است،
این حالت، در حکم تلف پیش از تسلیم به آفت سماوي است و بیع منفسخ می گردد. در نتیجه، ضمان معاوضی
وجود دارد و خریدار به میزان ثمن به غرما سهم می برد. اما در ورشکستگی به تقصیر و تقلب، عدم امکان تعیین
و تسلیم ناشی از تقصیر بایع است وضمان به قیمت مرجح است و خریدار به میزان قیمت به غرما سهم خواهد
برد. در این حالت، بعید نیست براي خریدار حق فسخ نیز قایل شویم تا با فسخ نیز بتواند به میزان ثمن به غرما
سهم ببرد.
ضمانت اجراي عدم تعیین
در حقوق مصر در صورت عدم تعیین از سوي فروشنده، خریدار می تواند، با اذن قاضی همان نوع مبیع را
به هزینه فروشنده تهیه کند. و اگر حالت تعجیل باشد، بدون اذن او اقدام کند ( اوضاع و احوال معیار تشخیص
تعجیل است. اخطار به فروشنده براي اثبات امتناع لازم است ).
همچنین خریدار می تواند قیمت مبیع را در هر دو حالت، بدون اینکه در جبران خسارت او خللی وارد
شود مطالبه کند. 58
در حقوق ایران نیز، الزام به تعیین ممکن است. همچنین، برابر مواد 221 و 222 ق.م. و ماده ي 515 آ. د.
م. ممتنع مسئول جبران خسارت است. در صورت عدم ایفاي تعهد، با در خواست متعهدله، حاکم می تواند اجازه
دهد متعهدله عمل را انجام و متخلف را به تأدیه مخارج محکوم نماید. اما بدون اذن حاکم، متعهدله اختیاري در
انجام عمل ندارد.
انتقال مالکیت در بیع مال کلی در معین
بخشی از کالاي متساوي الاجزا ممکن است به 3 صورت مورد معامله قرار گیرد.
بیع جزء مشاع: مورد معامله کسري یا درصدي از مال است. در فقه امامیه 59 و حقوق ایران این بیع صحیح
است. با بیع، مشتري شریک فروشنده می شود. اگر اجزاء مجموعه با هم اختلاف قیمت هم داشته باشد اشکالی
ندارد. غالباً مبیع عین معین است و مالکیت با عقد منتقل می شود.
-57 همان
-58 دکتر عبدالرزاق احمد السنهوري ، الوسیط فی شرح القانون المدنی ، ج 4 ، البیع و المقایضه ،شمارة 247
-59 شیخ مرتضی انصاري، کتاب المکاسب ، ج 4 ، الطبعه ثانیه المطبعه شریعت ، قم ، صفر المظفر 1422 ه.ق
،ص 247
٢٢
بیع فرد مردد: مبیع قسمتی یا فردي مردد بین افراد یک مجموعه است. مثلاً یک گونی برنج 30 کیلویی
از 100 گونی 30 کیلویی. اگر افراد مجموعه جنس و وصف و قیمت یکسان داشته باشند، به نظر اقوا 60 بیع
صحیح است. انتقال مالکیت به معنی تسلیط با بیع صورت می گیرد. ایجاد حق عینی منوط به تعیین مصداق
براي معامله است.
بیع کلی در معین: مبیع یک طبیعت کلی است که مصادیق آن در کل کالاي مورد نظر منحصر و محصور
و محدود است. مثل یک من گندم از خرمن معین. در صحت این بیع اختلافی نیست. گاه طرفین عبارت و صیغه
ي بیع را به صورتی بیان می نمایند که تاب دو معنی کلی در معین و جزء مشاع را دارد. مثلاً می گوید، یک من
از ده من گندم معین را به تو فروختم. در چنین حالتی، در حمل معامله به بیع جزء مشاع یا کلی در معین
اختلاف نظر وجود دارد. نظر اقوا 61 به دلیل تبادر و روایت - از حضرت صادق (ع)- و اینکه عرف حق تعیین براي
فروشنده قایل است، معامله را حمل بر بیع کلی در معین می کند.
الف - قبض در بیع مشاع
در بیع مال مشاع چون معمولاً مبیع عین معین است، قبض مبیع، می تواند به صورت وضع ید خریدار
باشد. هیچ یک از طرفین معامله حق تعیین سهم خود یا دیگري را ندارد. حالت مشارکت است و تقسیم و تعیین
سهم هریک نیاز به توافق شرکاء دارد.
با توجه به قاعده تلف مبیع قبل ازتسلیم، اقباض و تسلیم به معنی تخلیه ید به نفع مشتري نسبت به
سهم او است. اگر مال مشاع پیش از تسلیم تلف گردد، ضمان معاوضی و جود دارد. در تلف جزء مبیع نیز
بموجب ضمان معاوضی، به نسبت آنچه که از مبیع تلف شده است، از ثمن مسترد خواهد شد.
ب - تلف مقداري از مال مشاع و مال کلی در معین
در بیع کلی در معین، اگر بخشی تلف شود و مقدار باقی مانده به میزان مبیع یا کمتر از آن باشد، مصداق
مبیع یا مصداق بخشی از آن محسوب می گردد و منحصراً حق مشتري است و مختص او خواهد بود. به نظر
برخی این حالت، 62 برخلاف بیع جزء مشاع است، چون در بیع جزء مشاع مشتري بدون نیاز به تعیین فروشنده،
داراي حق عینی بر هر بخشی از هر جزء مبیع می شود و تلف متوجه خریدار نیز خواهد شد. بنا بر این می توان
گفت، در صورتی که بخشی از مبیع جزء مشاع، قبل از تسلیم تلف گردد، نسبت به سهم مشتري، ضمان معاوضی
-60 همان، ص 248
-، -61 ابو جعفر محمد بن الحسن بن علی الطوسی (شیخ طوسی) ، المبسوط فی فقه الامامیه، ج 2 ،ص 152
الشیخ شمس الدین محمدبن مکی العاملی ( الشهید الاول )، الدروس ، ج 3 ،ص 201  المحقق محمد باقر بن
محمد مؤمن السبزواري ، الکفایه الاحکام ،ناشر مدرسه صدر مهدوي ، اصفهان ، بی تا ، ص 90  کاشف الغطاء
فی شرحه علی القواعد، ص 91  السید محمد جواد الحسین العاملی فی مفتاح الکرامه، فی شرح قواعد العلامه
،ج 4 ،ص 275
-62 همان
٢٣
به استرداد ثمن آن قسمت وجود دارد. پس از تسلیم و تخلیه ید به نفع مشتري، تلف متوجه طرفین که شریک
هستند خواهد بود.
در حقوق انگلیس نیز معامله به صورت کلی در معین در قانون بیع کالا مصوب 1979 و اصلاحیه آن در
1995 با احکام خاص و در مواردي متفاوت با حقوق ایران مطرح است.
در بیع کلی در معین در حقوق انگلیس با توجه به آخرین اصلاحات در قانون بیع کالا :
با پرداخت هر بخش از ثمن به همان نسبت مالکیت مشاعی ایجاد می شود.
اگر حصه ي مشاع خریداران، بالغ بر کل مال گردد، حصه هر خریدار به تناسب کاهش می یابد. 63
سوال این است که اگر بیش از مقدار کلی درمعین؛
در چند معامله به یک نفر فروخته شود یا
در چند معامله به چند نفر فروخته شود، وضعیت معامله مقدار اضافی چگونه خواهد بود؟
در حقوق انگلیس، اگر بیش از مقدار کلی در معین به خریداران متعدد فروخته شود و ثمن معاملات از
سوي آنها تأدیه شود، و بر مبناي ثمن پرداخت شده، میزان مالکیت مشاع بیش از مقدار کالاي کلی در معین
شود، حصه هر خریدار به تناسب کاهش می یابد به صورتی که مجموع حصه هاي مشاع مساوي کل مال کلی در
معین شود. 64 مثلاً اگر کالاي کلی در معین مجموعاً 90 تن بوده و طی دو معامله به ترتیب 40 تن و 80 تن
فروخته شود و ثمن هردو تأدیه شود به نسبت یک به دو مشاعاً شریک خواهند شد. حق تقدمی براي زمان وقوع
عقد بیع مطرح نیست. فروشنده ظاهراً می تواند بیش از کالاي کلی در معین را بفروشد.
در فقه امامیه، صریحاً بحثی از ممنوعیت فروش بیش از مقدار کلی در معین مطرح نشده است. اما دو نظر
بر دو مبنا مطرح است.
یک- خریدار مقدم، حق تقدم دارد. در نتیجه معاملات بعدي بدون موضوع و باطل خواهد بود. 65
دو- خریدار مقدم حق تقدم ندارد. حتی با تلف بخشی از مال کلی در معین، اگر به اندازه مبیع بیع اول
باقی مانده باشد، حق تعیین براي فروشنده باقی است. 66 اگر فروشنده مقداري را براي خریدار دوم تعیین و
مابقی تلف شود کالاي تعیین شده مختص و متعلق خریدار دوم است.
63 - P.S. Atiyah, John N. Adams, Hector Macqueen ،The Sale Of Goods
،P.344
64 - Ibid
-65 الانصاري، شیخ مرتضی، کتاب المکاسب، ج 4، الطبعه ثانیه، المطبعه شریعت، قم، صفر المظفر 1422 ه. ق،
ص 260
-66 الاخوند الخراسانی، محمد کاظم حاشیه المکاسب، ج 1، الطبعه الاولی، وزارت الارشاد الاسلامی، 1406 ه.
ق، ص 128 و 129
٢۴
در نظر اخیر، فروش بیش از مال کلی در معین منع نشده و شاید بتوان گفت، تلویحاً جایز به شمار آمده
است. با تعیین فروشنده حق عینی ایجاد می شود و بعد از آن اگر مالی براي تعیین نماند، آن بیع دیگر، بدون
موضوع خواهد شد.
شاید بتوان گفت، وقتی زوال موضوع به علت آفت سماوي نیست و فروشنده سبب زوال موضوع شده
است، ضمان به مثل یا قیمت خواهد داشت. همچنین به جهت تعذر تسلیم می توان براي خریدار حق فسخ نیز
قایل شد.
در حقوق انگلیس که با پرداخت ثمن در مال کلی در معین، مالکیت مشاعی ایجاد می شود، لازم به ذکر
است به نظر برخی از حقوقدانان:
اولاً: اشاعه در مورد کالایی که واجد کمیت و کیفیت مطابق قرارداد است، محقق می شود.
ثانیاً: اگر در زمان تأدیه ثمن، کیفیت بخشی از مال کلی در معین، مطابق قرارداد نباشد، اشاعه نسبت به
آن قسمت ایجاد نمی شود و اگر قبل از تأدیه ثمن و بعد از بیع، بخشی از مال کلی تلف شده باشد، اشاعه نسبت
به مال موجود ایجاد می گردد. 67
در حقوق انگلیس علی رغم حکم ایجاد اشاعه با پرداخت ثمن، در نهایت براي تعیین فروشنده نیز نقش
قائل شده اند. یعنی با فرض قانونی(غیر قابل رد) رضایت مالکین مشاعی در کلی در معین، تعیین و تسلیم به
یکی از خریداران را موجد مالکیت و حق عینی براي او دانسته اند. از این رو ادعاي بقیه خریداران نسبت به
چنین تعیین و تسلیمی مسموع نیست. اما سایرخریدار همچنان حق جبران خسارت در مقابل فروشنده به
جهت عدم تحویل را خواهند داشت. 68
که خریدار با حسن نیت B و 60 تن به A به عنوان مثال: اگر از 100 تن کالاي کلی در معین 50 تن به
حق مطالبه خسارت نسبت به 10 تن کسري A ، تحویل شود B است فروخته شود، سپس 60 تن تعیین و به
مسموع نیست. B مبیع را از بایع خواهد داشت. اما ادعاي او بر
گاه مالک مال کلی در معین؛
اقدام به فروش تمام مال به چند خریدار می کند.
مقداري از مال را یکجا براي تعدادي از خریداران تعیین و ارسال اما سهم هریک را مجزا نمی نماید.
این حالت در عمل مشکلاتی ایجاد کرده است. حقوق انگلیس، این تمایل را نشان داد که با پرداخت ثمن
اشاعه ایجاد شود.
با وجود این مفهوم کلی در معین به طور کلی نفی نشده است. اگر خریداران متعدد ثمنی پرداخت نکرده
باشند، معامله حالت کلی در معین متداول را دارد.
67 - P.S. Atiyah, John N. Adams, Hector Macqueen ،The Sale Of Goods
،P.344
68 - Ibid، P.346
٢۵
لازم به ذکر است، در فقه امامیه در بیع سلم که بیع کلی فی الذمه است، به نظر برخی، پرداخت ثمن در
مجلس عقد براي صحت آن لازم است. اما در مورد کلی در معین تصریحی نشده است. به نظر می رسد، ملاك
این دو بیع در این مورد یکی است. با وجود این، در حقوق ایران پرداخت ثمن نقشی در انتقال مالکیت در معنی
ایجاد حق عینی و ایجاد اشاعه ندارد.
در بیع کلی در معین ممکن است، فروشنده طی چند معامله مقادیري را به چند خریدار بفروشد و مثلاً
مقداري براي دو خریدار معین و ارسال و در این حالت ورشکسته شود. تعیین، اجمالاً صورت گرفته است. سوال
این است که آیا خریداران مالک مبیع و داراي حق عینی در قبال سایر طلبکاران هستند؟ این گونه تعیین
اجمالی، امروزه مبتلا به است و کشتی هاي بزرگ محموله هاي بزرگ را حمل می نمایند.
( در سال 1917 Healy V. Howlett & Sons در رویه قضایی سابق انگلیس (مثلاً در پرونده
اعتقاد بر این بود که چون کالا علامت گذاري نشده و به طور خاص معین نشده است، خریداران حق عینی
ندارند.
در مقررات بعدي، خریداران مالک مشاعی تلقی می شوند و تعیین اجمالی کافی است و رویه کنونی
متمایل به این نظر است.
فروخته شد. A به سال 1982 مقدار 6000 تن نارگیل به Karlshamns Oljefabriker در پرونده
F . فروخته شده بود F 16000 تن براي چند خریدار ارسال شد. مقداري متعلق به دیگران بود. مقداري نیز به
منتقل کرد. در مسیر حمل بقیه طلبکاران سهم خود را تحویل گرفتند. آنچه باقی ماند- از جمله A آن را به
بود، در حالیکه به طور مجزا معین نشده بود. طلبکاران مدعی مالکیت A ابتیاع کرده بود- مربوط به F آنچه از
ایجاد شده است. 69 A فروشنده بودند. راي داده شد که مالکیت منتقل و حق عینی براي
در فقه امامیه، 70 فرعی مورد بررسی قرار گرفته است که بی ارتباط با این بحث نیست.
تسلیم مبیع کلی در معین ممکن است به صورت انفرادي و معادل مبیع باشد. در نتیجه، مال مختص
مشتري خواهد بود. علاوه براین، تسلیم مبیع کلی در معین ممکن است در ضمن باقی مال کلی در معین به دو
حالت صورت گیرد :
یک- قسمتی به عنوان وفاي به عهد، مربوط به مبیع و مابقی به عنوان امانت به خریدار به صورت یکجا
تحویل شود. در این حالت، مشارکت قهري ایجاد می شود و تلف بر عهده ي هر دو (خریدار و فروشنده) خواهد
بود. با توجه به این حال از این فرع، می توان گفت، اگر فروشنده به عنوان وفاي به عهد، براي دو خریدار کالاي
کلی در معین را تعیین و ارسال کند، آنها، مالکیت مشاعی و حق عینی خواهند داشت و در مقابل طلبکاران
فروشنده ي ورشکسته، می توانند مورد حمایت قرار گیرند.
دو - بایع با تحویل کل کالاي کلی در معین به خریدار وکالت دهد، مبیع را تعیین کند یا به طور امانت
به او بسپارد تا بعداً خود بایع سهم خریدار را تعیین نماید. حکم این حالت، که در مقام وفاي به عهد، تحویل
69 - Ibid
-70 شیخ مرتضی انصاري، کتاب المکاسب ، ج 4، ص 260
٢۶
صورت نگرفته است، حکم ما قبل تعیین است و تا تعیین از جانب وکیل یا بایع حسب مورد نشود، مبیع در
حالت کلی در معین باقی است. چنین خریداري در مقابل طلبکاران فروشنده ي ورشکسته، نمی تواند مدعی حق
عینی بر مبیع گردد.
سوال این است که اگر بایع تمام مال کلی در معین را طی چند معامله به یک نفر بفروشد، آیا همچنان
لازم است، اقدام به تعیین سهم هر بیع کند تا حق عینی ایجاد شود یا با آخرین معامله که تمام کلی در معین
منتقل می شود، مبیع مثل عین معین می گردد و خریدار حق قبض خواهد داشت ؟
می توان گفت، کل مال متعلق به خریدار است و اثري بر تعیین مترتب نیست. از این رو، دلیلی بر بقاي
اختیار تعیین نیست. مگر شرایط خاصی در قراردادهاي مختلف بقاي آن را توجیه کند.
اگر کل مال کلی در معین طی چند معامله به چند نفر فروخته شود و تعیین براي هر خریدار صورت
نگیرد و فروشنده ورشکسته شود، سوال این است که آیا این خریداران حق عینی دارند و در مقابل دیگر
طلبکاران مورد حمایت قرار می گیرند؟
Inre London Wine Co (Shippers) Ltd در رویه قضایی انگلیس در سال 1975 در پرونده
که مربوط به فروش تمام نوشابه هاي یک کارخانه به خریداران متعدد بود، اینگونه تحلیل شده است که ممکن
است فروشنده کالا را به طور کلی فی الذمه با اوصاف کالاي موجود فروخته باشد و امکان تهیه از خارج و تحویل
به خریداران متصور است، بنابراین، براي خریداران حق عینی قایل نشدند. 71
این رأي به حالتی که یقیناً تمام مال کلی در معین به چند خریدار فروخته شود منطبق نیست. خصوصاً
با وضع قانون 1979 و اصلاحیه 1995 بی تردید، در حالتی که ثمن تأدیه شده باشد، حق عینی به صورت
مالکیت مشاعی براي خریداران ایجاد می گردد.
اگر ثمن تأدیه نشده باشد، پاسخ بنا بر اینکه حق تعیین را باقی بدانیم، منفی خواهد بود. در این مبنا حق
عینی ایجاد نمی شود. در نتیجه، اصل تساوي طلبکاران حاکم خواهد بود. وجه دوم این است که بگوییم، وقتی
تمام مال کلی در معین فروخته شده است، دلیلی بر بقاي اختیار تعیین از سوي فروشنده وجود ندارد. به نظر
میرسد وجه دوم در مقابله با اصل تساوي طلبکاران توجیه مناسبی ندارد.
ج - تعیین غیر ارادي در بیع کلی در معین به خریداران متعدد
در بیع کلی در معین به خریداران متعدد، ممکن است تعیین غیر ارادي صورت گیرد. قسمتی از مال تلف
شود و به اندازه مثلاً مبیع موضوع دو بیع باقی بماند. باقی مانده متعلق به دو خریدار است. سوال این است که آیا
تعیین مجدد لازم است؟ در پاسخ به این سوال نیز همان دو وجه مطرح است و با توجه به اصل تساوي طلبکاران
بقاي حق تعیین موجه تر است.
71 - P.S. Atiyah, John N. Adams, Hector Macqueen ،The Sale Of Goods
،P.341
٢٧
با زوال قسمتی از مال کلی در معین و بقاي قسمتی از آن که مساوي یا کمتر از مبیع یک معامله است،
در فقه امامیه و حقوق ایران، مبیع تعین می یابد و مثل عین معین ملک خریدار است. اگر بایع حقی مثل حق
حبس نداشته باشد، خریدار می تواند آن را قبض کند. امکان تعیین از بین اجزاء مختلف منتفی است و تعیین
نیز منتفی است.
در فقه امامیه فرعی مطرح شده است، اگر به عنوان مثال 5 تن کالاي کلی در معین بوده باشد و یک تن
فروخته شده باشد و قبل از تعیین مصداق براي خریداران، چهار تن آن تلف شود B و یک تن نیز به A از آن به
و فقط یک تن باقی بماند، به نظر برخی متعلق به مشتري اول است. چون بیع دوم به قسمتهایی دیگر، غیر از
یک تن فروخته شده به مشتري اول -که متعلق به بایع است- واقع می شود. در این حالت مبیع دوم قبل از
قبض تلف شده است و بیع دوم منفسخ می شود. 72 به بیان دیگر، در این دیدگاه خریدار اول مقدم است و
کالاي باقیمانده مختص او است.
محشین بر مکاسب دو نظر دیگر مطرح کرده اند:
به نظر برخی، باقی مانده قابلیت تعیین دارد و با تعیین براي هریک از آنان مال مختص او خواهد شد. 73
برخی دیگر معتقدند : اگر قسمتی از مال کلی در معین تلف شود و فقط به اندازه مبیع بیع اول باقی بماند، باقی
مانده مشترك بین همه خریداران است. چون نسبت مال از سوي خریداران به مال کلی در معین به نهج واحد
است و با تلف کل آن، امکان وفا به هیچ یک وجود ندارد و با بقاي قسمتی از آن وفاي به هردو بیع بمقدار آنچه
از مبیع به بیع تعلق دارد، باقی است و موجبی براي انحلال بجز در قسمتی از هردو بیع، وجود ندارد. 74 با وجود
این، در این دیدگاه، صریحاً قایل به مالکیت مشاعی خریداران نشده اند.
نویسندگان عرب به تعیین غیر ارادي توجهی ننموده اند.
در حقوق انگلیس تلف غیر ارادي به تفصیل مطرح است. تلف قسمتی از کلی در معین به یک نظریه
است. Exhaustion تبدیل شده است که موسوم به تعیین با مصرف کامل بقیه ي آن
ماده ي 1 قانون بیع کالا مصوب 1995 با اصلاح قانون 1979 مقرر داشته است:
“ اگر بیع کلی در معین منعقد و پس از آن تا میزان مبیع کاهش یابد، باقی مانده متعلق به خریدار است
و مالکیت باقی مانده به خریدار منتقل می شود.”
-72 الانصاري، شیخ مرتضی، کتاب المکاسب، پیشین، ص 260
-73 المولی محمد کاظم الاخوند الخراسانی حاشیه المکاسب ،پیشین ، ص 128 و 129
-74 الشیخ محمد حسین غروي الاصفهانی( کمپانی )، حاشیه المکاسب، ج 3، الطبعه الاولی، المطبعه العلمیه،
الناشر محقق، قم، 1418 ه. ق، ص 157
٢٨
به نظر برخی از حقوقدانان انگلیسی، اگر خریدار طی چند معامله مقادیري از کلی در معین ابتیاع و
مقداري از آن تلف گردد، باقی مانده که به میزان مبیع هاي معاملات اوست، ملک او خواهد شد. 75 این ماده
وقتی که چند خریدار بوده باشد نیز اعمال می گردد. همینطور این ماده وقتی بیش از یک خریدار بوده، ولی با
#### تحویل به خریداران دیگر، صرفاً یک خریدار نسبت به باقی مانده محق باشد، نیز اعمال می گردد. 76
در حقوق مصر؛ کلی در معین را نیز تحت عنوان البیع بالتقدیر آورده اند. انتقال مالکیت مبیع با افراز و
آماده کردن براي تسلیم صورت می گیرد، هرچند تسلیم انجام نشود. انتقال مالکیت اثر اجراي تعهد به تملیک
دانسته شده است و با تعیین مالکیت خودبخود منتقل می شود. 77
در بیع کلی در معین، خریدار مالک چیزي میان ذمه و عین است. وقتی زمان تحویل به مشتري رسیده
است، اگر ثالثی کل مال را غصب کند، سوال این است که آیا مشتري حق طرح دعوا دارد و می تواند دعواي
عینی علیه او مطرح کند یا باید دعوایی مختلط (شامل عینی و دینی) 78 که منشاء واحدي دارد مطرح نماید؟
در پاسخ می توان گفت با بیع کلی در معین، از یک طرف حقی نسبت به مال کلی در معین و از سویی
حقی نسبت به شخص فروشنده، براي خریدار ایجاد می شود. دعواي عینی علیه غاصب به تنهایی موجه نیست.
اگر دعوایی علیه فروشنده و غاصب مبنی بر الزام فروشنده به تعیین و الزام غاصب و فروشنده به تحویل مطرح
گردد، قابل توجیه است. اگرچه ایراداتی در این خصوص قابل طرح است، اما با حکم دادگاه زمینه احقاق حق
مشتري فراهم می شود. اگر غیر از این گفته شود، بایع با تحویل مال به ثالث به آسانی میتواند مانع هر اقدامی از
سوي خریدار گردد.
انتقال مالکیت در کالاي معین، بعد از تعیین، ممکن است مقید و معلق شده و به تأخیر افتد. تأخیر در
انتقال مالکیت عین معین باید در زمان عقد مورد توافق قرار گیرد. در صورتی که مالکیت منتقل شود توافق
بعدي نمی تواند مانع انتقال مالکیت به شمار آید. این توافق فاقد موضوع خواهد بود. چون مالکیت انتقال یافته
است و بایع مالکیتی ندارد تا در مسیر انتقال آن مانعی قرار داده شود.
75 - - P.S. Atiyah, John N. Adams, Hector Macqueen ،The Sale Of Goods
،P.341
76 - Ibid
-77 دکتر عبدالرزاق احمد السنهوري ، الوسیط فی شرح القانون المدنی ، ج 4 ، البیع و المقایضه ، ج 4، ص 230
-78 دکتر عبدالله شمس ، آئین دادرسی مدنی ، جلد اول ،چاپ اول،نشر میزان ، تهران 1380 ، ص 345 : دعواي
مختلط یعنی دعوایی که مدعی در شرایطی است که در عین حال مجاز به اجراي حق عینی و حق شخصی است
و اگر چه منشاء دعوا بر عمل حقوقی واحدي مبتنی است اما دارندة حق قدرت اجراي حق عینی و دینی را به
ترتیبی خواهد داشت که می تواند با اجراي آنها به مقصود نایل آید.
٢٩
در مورد کلی در معین، قبل از تعیین، امکان توافق به اینکه مالکیت علی رغم تعیین به تأخیر افتد یا
منوط به انجام امري گردد وجود دارد. اما توافق به اینکه قبل از تعیین حق عینی بر مبیع وجود داشته باشد، بی
مفهوم است.
در بیع کلی در معین، در فرضی که منافعی متصور باشد، سوال این است که آیا با بیع، خریدار مالک
منافع خواهد شد یا رابطه با منافع و استحقاق او منوط به تعیین و ایجاد حق عینی است؟
در پاسخ به این سوال به نظر برخی از فقها ثمرات مال کلی در معین، ملک بایع است. او حق تصرف در
مال کلی در معین را به تبع حق تعیین دارد. 79
اما بنا بر نظر برخی که معتقدند در وصیت اگر وصیت به مصرف مال در مورد خاص باشد، منافع تابع
است. ولی اگر وصیت به انجام عمل حقوقی باشد تا آن عمل، انجام نشود منافع متعلق به ورثه است. 80 بر این
مبنا می توان گفت، اگر تعیین مصداق وصیت نظیر تعیین مال کلی در معین باشد، و بر مبنایی که تعیین یک
واقعه حقوقی بشمار آید، منافع نظیر وصیت که از زمان فوت تابع است. در مال کلی در معین نیز منافع از زمان
تعیین مصداق تابع خواهد بود. و اگر تاریخی براي تعیین، مورد توافق قرار گرفته باشد، مشمول ماده 515 ق.آ.
د.م. است.
-79 سید روح الله موسوي الخمینی،کتاب البیع،ج 3، الطبعه الرابعه، الناشر مؤسسه اسماعیلیان،قم 1410 ه
.ق.،ص 441
-80 سید محمد کاظم یزدي طباطبائی،سوال و جواب،استفتائات و آرا،به اهتمام دکتر سید مصطفی محقق داماد،
چاپ اول ، مرکز نشر علوم اسلامی ،تهران 1376 ،ص 376

قسمت سوم و آخر

ب-زمان و نحوه انتقال مالکيت در بيع  مال آينده به صورت عين شفارشي (خاص مشتري)و عين از محل خاص:

به نظر برخي انتقال مالكيت در بيع مال آينده در حقوق فرانسه و قانون مدني ايران از تاريخ تشخص(مبيع) خواهد بود.[i] (محمد جعفر جعفري لنگرودي ، ب،2537،ص508 )امّا با توجه به مباحث پيشين بايد قايل به تفصيل شد.

انتقال مالكيت درمحصولات كشاورزي و اثمار كه مبيع، ثمره ي بعد از ظهور و بدو صلاح بوده و به اصطلاح حاصل نما شده است- هر چند تا رسيدن به كمال خود مستلزم گذشت زماني متعارف و متناسب با نوع مبيع و انجام كارهايي در خصوص مبيع است- امّا مالكيت با توجه به اين كه مبيع موضوع و محلي خارجي دارد و صورت نوعيه ي اوليه آن به وجود آمده است و رابطه ي سلطه و قدرت خريدار بر شي خارجي متصور است، مي توان گفت با توجه به تمليكي بودن عقد بيع در فقه اماميه و قانون مدني ايران انتقال مالكيت همزمان(حتي در معني ايجاد حق عيني) با عقد صورت مي گيرد. اما در فرض صحت بيع اثمار قبل از ظهور و بدو صلاح ، مالكيت به معني ايجاد حق عيني قابل انتقال نيست و اگر عقد بيع را در اين خصوص صحيح و نيز تمليكي تلقي كنيم در واقع بايد معني اعم مالكيت را كه سلطه و مالكيت بر قابليت خاصي از مال متعلق به فروشنده است در نظر بگيريم. به سخن ديگر سلطه و مالكيت بر مبيع به تبع سلطه بر بوته ، درخت،مزرعه يا باغ خاصي است و با  اين قيد كه از بوته يا درخت مزرعه يا باغ خاصي فراهم گردد مطرح است و حق عيني بر مبيع بعد از ظهور و بدو صلاح قابل تصور خواهد بود.

 در حقوق مصرانتقال مالكيت در محصولات آينده کشاورزي با توجه به قصد طرفين صورت مي گيرد. ممكن است محصولي كه با بدو صلاح يا انعقاد آن وجود يافته به خريدار منتقل شود. يا توافق به انتقال مالكيت پس از درو و جمع كردن محصول باشد. در صورت سكوت طرفين و شك در زمان انتقال مالكيت ،ملاك وقت درو و جمع كردن محصول است[ii]( دكتر عبدالرزاق احمد السنهوري ،ب،بي تا،ص418).

از طرفي در بيع مال آينده گفته شد كه مبيع گاه صرفاً براي خريدار ساخته مي شود. هم چنين عين سفارشي جزيي موجود در آينده و منحصر به خريدار است و گاه سازنده ، صنعتگري است كه كالايي را در دست توليد دارد و كالا را به صورت كلي و به اصطلاح توليد كنندگان به صورت خط توليد تهيه مي نمايد و سفارش هاي متعدد از خريداران خود دريافت مي كند. در حالت اوّل - كه مبيع صرفا به سفارش خريدار و منحصرا براي او ساخته مي شود- بلا ترديد با اتمام ساخت مبيع مشخص و معين شده است و مي توان گفت كه مالكيت در اين لحظه نسبت به كل مبيع منتقل شده است. اصولاً وقتي مبيع عين مختص خريدار باشد تسليم و تسلم نقشي در انتقال مالكيت ندارد و در اين حالت-كه ساخت مورد معامله تمام شده است- مبيع عين معين متعلق به خريدار است و فروشنده حق تصرف حقوقي در آن  ندارد. امّا در اين كه در زمان ساخت و در حالتي كه مبيع لحظه به لحظه طي عمليات ساخت تكميل مي گردد، آيا با تهيه يا نصب هر قطعه مالكيت آن به خريدار منتقل مي گردد يا خير؟ بايد گفت كه اگر طرفين به اين امر تصريح نموده باشند انتقال مالكيت با تهيه يا نصب هر قطعه بلا اشكال خواهد بود و ترديدهاي احتمالي را مي توان به نحوي توجيه كرد. امّا در صورت سكوت طرفين محل تأمّل است . از سويي مي توان گفت كه آخرين جزء مبيع با اجزاي قبل آن تفاوتي در انتقال مالكيت نداردتا در يك آن باعث انتقال مالكيت بقيه ي اجزا گردد و هر جزء با ايجاد خود- ضمن اين كه به صورت جزيي از مبيع معين مي گردد- به خريدار نيز منتقل مي شود  و از طرفي ممكن است بگوييم كه تا آخرين جزء مبيع تهيه يا به آن اضافه نگردد، صدق عنوان مبيع را در اختيار نداريم كه ناشي از كل اجزاي آن است . با توجه به قصد ضمني طرفين در سفارش عين منحصر به خريدار مي توان گفت كه هر جزء تهيه يا تعبيه شده درمبيع به قصد تعلق به بيع وتمليك به خريدارتهيه و ضميمه ي مبيع مي گردد و خريدار نيز همين قصد ضمني را دارد . امّا در هر حال اين انتقال مالكيت نمي تواند مانع كار وساخت بايع گردد و تا ساخت مبيع پايان نيابدقصد ضمني بر اين است كه فروشنده اختيار تصرف وساخت و تكميل آن را دارد و خريدار حقي به تصرف منجر به ممانعت فروشنده در اين خصوص ندارد و حتي در عرف كه معمولاً به عنوان قصد ضمني طرفين در نظر گرفته مي شود فروشنده تا قبل از نصب قطعات حق تعويض آن ها و هرگونه تصرفي، اعم از مادي و حقوقي در قطعات تهيه شده، دارد. بر اين اساس، بايد بين تهيه ي كالا و نصب قطعات نيز تمايز قايل شد. بنابر اين، با نصب هر قطعه آن قطعه به عنوان جزيي از مبيع معين مي شود و چون مبيع منحصر ومختص مشتري است به خريدار اختصاص هم مي يابد.

در حقوق مصر به نظر برخي اگر مبيع مال آينده باشد و ساخت آن درآينده صورت گيرد ، انتقال مالكيت به مشتري به مجرد عقد نخواهد بود ؛ چون غير موجود است. هم چنين مشتري مالك مواد مصرفي در ساخت آن هم نمي شود. چون اين مواد معقودعليه(مورد توافق) نبوده اند[iii]( انور سلطان،1992،ص140 ). اما وقتي ساخت مبيع تمام مي شود يا ساخت آن به درجه اي برسد كه براي تعيين كافي باشد، از اين زمان مالكيت به مشتري منتقل مي شود[iv]( انور سلطان،1992،ص141 ). در واقع اين عبارت ناظر به حالتي است که مورد معامله عين سفارشي منحصر به خريدار است.

به نظر برخي ديگر، درفروش چيزي كه هنوزساخته نشده است- مانند اين كه صاحب يك كارخانه ي  پارچه بافي مقداري پارچه بافته نشده بفروشد- مبيع شيئ غير معين بالذات است . در نتيجه به نظر نمي رسد كه مالكيت آن به خريدار منتقل گردد؛ مگر بعد از آن كه بافتن آن تمام شود. از اين رو اليافي كه پارچه از آن بافته مي شود ، ملك مشتري نشده بلكه در ملكيت بايع باقي مي ماند تا اين كه عمل بافت تمام شود . چون كارخانه ي الياف پارچه را نفروخته بلكه پارچه را فروخته است[v](دكتر عبدالرزاق احمد السنهوري،ب،بي تا،ش236 ).

با توجه به مثال ياد شده قابل ذكر است كه دو حالت متمايز در بيع پارچه و نظاير آن هم متصور است. يكي اين كه بيع به صورت كلي معامله گردد و بايع متعهد بافتن و تحويل مقداري از كالاي كلي توليدي خود گردد. حالت دوّم اين كه سفارش مختص مشتري باشد و سفارشي باطرح خاصي كه منحصر به مشتري است  يا با ابعاد خاصي مثلاً در فروش سنگ يا شيشه كه مختص خريدار است، پذيرفته شود. در حالت اخير با بافتن پارچه يا بريدن شيشه يا سنگ، مبيع براي خريدار متعين و مشخص مي گردد . در نتيجه مالكيت به او منتقل مي شود. اما اگر مبيع به صورت كلي بوده و كارخانه به صورت مجموعه اي پارچه را توليد كند، پس از تعيين و افراز مبيع براي مشتري انتقال مالكيت در معني ايجاد حق عيني صورت مي گيرد.

با توجه به حكم نص ماده ي 40 قانون موجبات(تعهدات) و عقود لبنان اگر ثمره بعد از وجود وقبل از نضج آن جزافاً(از روي تخمين) فروخته شود، مالكيت به مجرد عقد به مشتري منتقل مي شود . چون مبيع معين بالذات است.[vi]( انور سلطان ،1992،ص141)

به نظر برخي انتقال مالكيت در محصولات آينده با توجه به قصد طرفين صورت مي گيرد. ممكن است محصولي كه با بدو صلاح يا انعقاد آن وجود يافته به خريدار منتقل شود يا توافق به انتقال مالكيت پس از درو و جمع كردن محصول باشد. در صورت سكوت طرفين و شك در زمان انتقال مالكيت ،ملاك وقت درو و جمع كردن محصول است[vii]( دكتر عبدالرزاق احمد السنهوري ،ب،بي تا،ص418 ).

به نظر برخي در خصوص محصولات فني مالكيت به خريدار منتقل نمي شود، مگر هنگامي كه فروشنده آن را به مشتري تسليم كند يا آنرا تحت تصرف وي قرار دهد. چون فروشندة محصولات فني ، حق خاصي دارد كه محصولاتش را به نحوي كه مايل باشد تهيه وعرضه كند[viii]( دكتر عبدالرزاق احمد السنهوري ،ب،بي تا،ص419 ).

در حقوق انگليس به نظر برخي در بيع محصولي كه در مزرعه بايع به وجود خواهد آمد يا پشم گوسفندها يا شير گاوهاي متعلق به بايع، مالكيت كالا بلافاصله منتقل مي شود، ظاهراً بيع محصول مزرعه خاص قبل ازوجود محصول صحيح است وانتقال مالكيت با موجود شدن كالا واقع مي گردد. از اين رو گفته شده است در دعوايي كه كالا بايد توسط فروشنده كشت و رشد داده شود، ممكن است به درستي رأي داده شود كه مالكيت كالا به محض موجود شدن به ميزان مورد معامله به خريدار منتقل مي شود[ix]P.S.   )  Atiyah,2002,p.334) و در تاريخ وجود كالا بدون عمل تعيين كالا،مالكيت آن منتقل خواهد شد[x] Benjamin’s,1992,p.21)).

  افزون بر آن دربيع مصنوعات انسان،  مسأله ي فروش مال آينده و مسأله ي تعيين وتخصيص در چند دعواي مربوط به ساخت كشتي مطرح شده است. در اين دعاوي مانند موردي كه همة كالا بايد توسط فروشنده ساخته شود، فرض كلي اين است كه تا تمام شدن كالاي مورد معامله مالكيت منتقل نمي شود. حتي اگر توافق شده باشد كه ثمن به طور اقساطي طي زمان ساخت كشتي پرداخت شود[xi]( P.S. Atiyah,2001,331 ).

در عين حال برخي (قاضي پرونديawber William Son Roofing Ltd V. Humbersid ) گفته اند: ترديدي نيست كه قرارداد مي تواند به صورتي تنظيم شود كه به خريدار حق ادعاي مالكيت نسبت به قطعاتي را بدهد كه وقتي به هم متصل مي شوند يك كشتي كاملي را مي سازند. از اين رو،  از آن زمان رايج و معمول شده است كه در قراردادهاي  كشتي سازي وقتي كه ثمن به صورت اقساطي با پيشرفت كار پرداخت مي شود، چيزي شبيه اين نظر مورد توافق قرار مي گيرد . بنابراين، در دعواي Re Blyth Shipbuilding Co(1926)  شخص ”الف“ توافق نمود كه يك كشتي براي” ب“ بسازد و ثمن به صورت اقساط با پيشرفت كار پرداخت شود.بر اساس قرارداد،مقرر شد كه با پرداخت اولين قسط، خود كشتي وتمام مصالح و چيزهاي تخصيص يافته به آن، از آن پس ملك طلق و بلا منازع خريداري شود ودر مالكيت او باقي بماند[xii]( P.S. Atiyah,2001,330 ).

عده اي معتقدند بر خلاف اين كه قانون گذار ايران در بند 1 مادة 362 وانمود كرده است ، در همه ي اقسام بيع الزاماً انتقال مالكيت همزمان با بيع صورت نمي گيرد، از جمله، در بيع آپارتمان ساخته نشده انتقال مالكيت مبيع همزمان با ايجاب و قبول نيست . بلكه با تشخيص مبيع صورت مي گيرد و تشخيص مبيع هميشه بر يك منوال نيست و هم چنين تمليك تدريجي در قالب شرط در حقوق ما مي تواند نافذ باشد و اگر تعليق تمليك به ساخته شدن آپارتمان پذيرفته شود دليلي وجود ندارد كه آن را در ساخته شدن بخشي از آپارتمان هاي ساخته شده ( نيمه ساخته) نيز به همان شكل نپذيريم[xiii]( دكتر رضا ولويون ، 1380،صٌ44-41). به تعبير ديگرفرض موجه در انتقال مالكيت آپارتماني كه در آينده ساخته مي شود آن است كه دو طرف سبب را به گونه اي مي سازند كه تمليك پس از وجود انجام پذيرد، از اين رو حق مالكيت پس از ايجاد انتقال مي يابد و تمليك در زماني صورت مي گيرد كه مبيع موجود است.مبيع چيزي ميان معين و كلي است.منتها با ساخته شدن آپارتمان،مبيع وجود خارجي و معين پيدا مي كند و سببي كه فراهم آمده است در تمليك آن مؤثر مي شود و خود به خود به خريدار تعلق مي يابد. بر اين اساس، پس از پايان كار عين آن چه ساخته شده به ملكيت خريدار در مي آيد و او مي تواند به اين حق عيني در برابر طلبكاران فروشنده استناد كند[xiv]( دكتر ناصر كاتوزيان،1372،ص275،277 ).

به نظر مي رسددر بيع آينده ي  غير منقول(آپارتمان) ساخته نشده، اولا: در زمان معامله فروشنده هسته ي اوليه مبيع(زمين يا حد اقل فضاي ايجاد اعياني ) را مالك است. به بيان ديگر، سلطه يا مالكيت ايجاد اعياني در زمين معيني را دارد و بيع به صورت معدوم ممكن الوجود به تبع سلطه يا مالكيت موجود صورت مي گيرد و خريدار با بيع سلطه و مالكيت وحق عيني نسبت به فضاي واحد آپارتماني مورد معامله و عرصه ي آن به قدر السهم واحد اختصاصي خود را كسب مي كند. و با توجه به اين كه واحد آپارتمان مختص او ساخته مي شود با ساخت هر جزء از واحد مورد معامله حق عيني نسبت به آن جزء هم براي خريدار ايجاد مي گردد. در عين حال فروشنده و سازنده نيز حق دخل و تصرف در ساخت را دارد وبا تكميل واحد مورد معامله مالكيت خريدار بر مبيع در معناي ايجاد حق عيني براي خريدار به طور كامل محقق مي گردد و اراده ي ضمني  طرفين نيز به وجه مذكور قابل تصور و موجه است. در عين حال تصريح طرفين به ايجاد حق عيني با ساخت هر قسمت از بنا مي تواند هر شبه احتمالي را رفع كند.

به سخن ديگر،با توجه به اين كه در بيع غير منقول ساخته نشده(بر خلاف بيع آينده مال منقول يعني عقد استصناع)به تبع سلطه يا مالكيت فروشنده بر زمين و فضاي آپارتمان،سلطه يا مالكيتي براي خريدار نسبت به قسمت موجود اين مبيع متصور است، مي توان با وقوع عقد به نوعي قائل به حق عيني براي خريدار شد؛هر چند مصالح ساخت آن ممكن است مثل بيع مال آينده ي منقول،مال معين در زمان عقد يا مال كلي يا مال آينده باشد و حق عيني نسبت به مصالح ساخت ،ممكن است حسب مورد و بنا به طبيعت آن براي خريدار ايجاد شود يا نشود.

در خصوص انتقال مالکيت مصالح ساختماني مربوط به ساختمان در حال ساخت مطالبي در حقوق انگليس مطرح شده است که به تناسب موضوع در اين قسمت  بررسي  مي شود.

براي مثال در خصوص سازندگان ساختمان يا پيمانكاران ساختماني كه قراردادي را به صورت نيمه كاره (اغلب به دليل ورشكستگي) رها مي كنند و مسأله ي اختلاف در مالكيت مصالح ساختماني حمل شده به محل ساختمان موضوع دعوا قرار مي گيرد ، دو حالت متصور است ؛اولا: گاه سازنده ي ساختمان آن را پيش فروش كرده است وبه بيان ديگر، ادعاي مالكيت خريداران از چنين سازنده اي، به عنوان يكي از عوامل دخيل در تحليل انتقال مالكيت مصالح حمل شده به محل ساختمان است .حال ،اين سوال مطرح مي شود كه آيا اين قبيل خريداران نيز مي توانند مدعي مالكيت مصالح حمل شده به محل ساختمان گردند يا خير ؟ و به سخن ديگر آيا عمل تخصيص براي چنين خريداراني صورت گرفته است يا نه ؟

در پاسخ، برخي گفته اند : اگر محل ساختمان متعلق به سازنده باشد و او صرفاً قراردادي براي فروش يا انتقال بناي كامل منعقد كرده باشد - با توجه به اين كه در مبناي اين بيان تا ساختمان كامل نشود مالكيتي به خريداران منتقل نمي گردد- تقريباً غير ممكن است كه مالكيت اين مصالح ساختماني قبل از اتمام ساختمان وانتقال زمين به خريداران منتقل شود . در واقع فقط سازنده مي تواند مدعي مالكيت مصالح باشد.اين تحليل در حقوق ايران نيز پذيرفتني است و خريدار در مراحل ساخت نسبت به مصالح موجود در محل ساختمان طرف قرارداد نيست و نمي تواند نسبت به آن ها ادعاي مالكيت نمايد. ثانيا: گاه مالکيت زمين ساختمان قبلاً از سازنده به خريداران منتقل شده است و خريداران در زمين محل ساختمان شريك هستند و يا سازنده( پيمانكار) براي نو سازي وساخت بناي جديدي درزمين متعلق به مالك از يک سو با مالك زمين واز طرف ديگر با فروشنده ي مصالح قرار دادمنعقدنموده است و يا به منظور  تعمير و باز سازي ساختمان موجود از يک سو بامالك ساختمان قديمي و از سوي ديگر با فروشنده ي مصالح ساختماني قرارداد منعقد مي نمايد. در اين حالت(با فرض ورشكستگي پيمانكار سازنده) از سويي مالك زمين يا مالك بناي در حال تعمير مي تواند ادعا كند كه مالكيت مصالح حمل شده به محل ساختمان به او منتقل شده است ؛ و از طرفي طلبكاران سازنده(پيمانكار) نيز مي توانند ادعا كنند كه مصالح در ملكيت سازنده باقي است  وهنوز به مالك زمين يا ساختمان در حال تعمير منتقل نشده است [xv] .P.S.Atiyah,2001,p.330) ).

همان گونه كه پيش تر گفته شد در حقوق انگليس زماني كه كالا بايد در يك ساختمان يا زميني توسط فروشنده تهيه ونصب يا مستقر گردد. تا وقتي كه كالا به معني فني خود ثابت شود يا به زمين يا ساختمان ملحق ومتصل شوند قاعدة كلي يا فرض قانوني اين است كه تا زمان انجام كار نصب يا استقرار يا اينكه به يك مفهوم معقولي مصالح به جزيي از پيكرة ساختمان تبديل گرددمالكيت مصالح منتقل نمي شود[xvi] .P.S. Atiyah,2001,p.330) ).

در حقوق ايران نيز مي توان گفت در حالت اخير كه سازنده از سويي با مالك زمين يا ساختمان در حال تعمير قراردادي براي تهيه و نصب مصالح منعقد كرده واز سويي مصالح را از فروشنده اي ابتياع نموده است،  با توجه به اين دو قرارداد،بر حسب ظاهر مالكيت مصالح ابتدا وارد ملكيت سازنده مي شود وبا نصب آن و بر اثر اجراي قرارداد پيمانكاري منعقد شده با مالك زمين يا ساختمان وارد ملكيت مالك مي گردد . در عرف نيز شايع است كه چنين سازنده اي به عنوان پيمانكار قبل از نصب كالا اختيار دخل و تصرف در كالاها را دارد. در صورتي كه رابطه ي سازنده با مالك، رابطه ي پيمانكار با مالك باشد، حالت استقلال دارد و به تعبير عده اي صاحب نظر، از كارفرما تبعيت نمي كند و كارگر كارفرما نيست تا تابع كارفرما باشد[xvii]( دكتر عزت الله عراقي ،ص18 ). در صورتي كه سازنده به عنوان استادكار يا بنّا يا هر عنوان ديگري براي مالك اقدام به خريد نمايد مالكيت مصالح مستقيماً داخل در مالكيت مالك ساختمان مي گردد.

در حقوق انگليس غالباً اين مسأله اين گونه توضيح داده مي شود كه در چنين مواردي قرارداد سازنده با مالك زمين يا ساختمان در حال تعمير، يك قرارداد مختلط كار ومصالح است، نه فروش كالا. از اين رو اگر قرارداد به صراحت به قصد فروش كالا بوده باشد تا پس از آن توسط فروشنده نصب هم بشود؛ در اين صورت قانون بيع كالا اعمال مي گردد وحتي ممكن است برابر قاعده ي 1 ماده ي 18اين قانون اگر كالاي مورد معامله كالاي معين ومشخصي باشد با انعقاد قرارداد مالكيت منتقل گردد[xviii]( P.S. Atiyah,2001,331).

در حقوق ايران بلاترديد اگر دو قرارداد بيع و نصب مصالح به طور مجزا و با ثمن و اجرت مستقل مقصود طرفين بوده باشد- هر چند كه به ظاهر طي يك قرارداد و يك انشاء ( شامل هر دو موضوع ) محقق گردد - در مورد كالا احكام بيع جاري خواهد بود .هم چنين در صورتي كه قرارداد فروش و نصب نه به ظاهر بلكه به واقع يك قرار داد مختلط از انتقال مالكيت عين و نصب آن باشد و غلبه ي ارزش و قيمت مورد معامله با عين باشد نيز مي توان احكام بيع را بر آن جاري كرد.

علاوه بر حالت مذكور، گاه در كنار پيمانكار اصلي و مالك ساختمان اشخاص ديگري از جمله پيمانكاران فرعي دخيل بوده و با توجه به اينكه مصالحي را به محل كار آورده اند ؛ در صورت ورشكستگي پيمانكار اصلي مدعي مالكيت مصالح مي گردند .

 براي مثال در دعوايLtd Santer-Automation Ltd V. Goodman Mechanical Services  (1986)خواهان ها پيمانكار دست دومي بودند كه مصالحي را به محل ساختمان  به منظور مصرف در بناي در حال ساخت توسط خواندگان يعني پيمانكاران اصلي آورده بودند. ساختمان متعلق به آژانس خدمات مستغلات (يك تشكيلات عمومي) بود. پيمانكاران اصلي ورشكسته شدند وآژانس قرارداد با آنها را فسخ و خاتمه داد و اظهار داشت با توجه به اين كه مالكيت مصالح به آن ها منتقل شده است، از مصالح و ابزاري كه توسط خواهان ها به محل آورده شده بود استفاده خواهد نمود. خواهان ها(پيمانكاران فرعي) ادعا كردند كه مالكيت اين مصالح طبق شرايط قرارداد كاري آن ها (با پيمانكار اصلي) هنوز متعلق به ايشان است. اما دادگاه چنين رأي داد كه اين شرايط هرگز مورد قبول (كارفرما) واقع نشده است و شروط قرارداد آژانس حاكم بر قضيه است. چون خواهان ها بايد هنگام قرارداد با پيمانكاران اصلي از اين شرايط آگاه بوده باشند. شروط قرارداد آژانس با پيمانكاران اصلي مقرر مي داشت كه مالكيت مصالح و تجهيزات آورده شده به محل ساختمان به آنها(كارفرما) تعلق دارد وبنابراين ،در اين جا مسأله تخصيص وفق قاعده ي 5 ماده ي 18  بروز نمي كند و مالكيت مصالح مشمول شروط صريح قرارداد است نه اين قاعده [xix].( P.S. Atiyah,p.331)

در واقع ، دادگاه با اين فرض و به اتكاي ظاهر امر اظهار داشته است كه پيمانكار دست دوّم- كه در اجراي پيمان اصلي اقدام به انعقاد قرارداد كرده است- با توجه وعلم به قرارداد پيمانكار اصلي واطلاع كامل از آن و منطبق با آن قرارداد اقدام به معامله نموده است واگر پيمانكار دوّم شروط جديدي در نظر داشته است بايد اين شروط مورد قبول كارفرما نيز واقع مي شد و در غير اين صورت، بلا اثر است. البته اگر به جاي پيمانكار دست دوّم فروشنده اي با پيمانكار اصلي معامله نمايد او تكليفي به رعايت مفاد قرارداد مالك با پيمانكار ندارد و اگر در زمان عقد با پيمانكار اصلي شرط حفظ مالكيت تا پرداخت ثمن  را صريحاً در قرارداد خود آورده باشد و پيمانكار اصلي را فردي مستقل در معامله يا حتي نماينده ي كارفرما تلقي كنيم در هر دو صورت چنين شرط صريحي عليه كارفرما نيز قابل استناد است .

به سخن  ديگر، جايي كه فروشنده  شخصا در كار ساخت(به عنوان پيمانكار فرعي) دخالت نمي كند وكالا را در اجراي قرارداد منعقد شده با يك پيمانكار به محل ساختماني تحويل مي دهد، انتقال مالكيت بر مبناي قرارداد بين آن ها صورت  مي گيرد و بر حسب ظاهر تحويل كالا، برابر قاعده ي 5 تخصيص كالا محسوب مي شود، اما ممكن است تخصيص غير مشروط-كه انتقال مالكيت معلق بر امري نمي شود- نباشد، چون امروزه وضعيت به دليل شروط حفظ حق مالكيت كه فروشنده را قادر مي سازد تا زمان پرداخت ثمن ، مالكيت كالا را ادعا كند امري رايج ومتداول است . با وجود چنين توافقي تمسك به اين ظهور منتفي است . اگر چه ممكن است دادگاه ها، به درستي در جايي كه كالا در كارهاي ساختماني به كار رفته و تثبيت شده باشد تمايلي به حمايت از شروط حفظ مالكيت نداشته باشند[xx]                                 ( P.S. Atiyah,2001,p.332 ).

در واقع،درحالتي كه فروشنده ي مصالح با شرط حفظ مالكيت مصالح ساختماني را تحويل واجازه ي نصب آن را مي دهد گويي در عمل خلاف اين شرط وبه زيان خود اقدام نموده است واين كه بعد از نصب مدعي عين  مصالح گردد،غالبا به سبب دگرگوني و تغييري كه با كندن ويا حتي با نصب حادث مي گردد، عرفاً استرداد عين منتفي است. به سخن ديگر، دراين حالت شرط ساقط و مشروط له مستحق دريافت ثمن خواهد بود؛ نه استرداد عين .

اين مطلب در سفارش ساخت كالا (به تعبير فقهاي اسلامي بيع استصناع)كه در آن جا نيز دو رابطه ي حقوقي (يكي بين خريدار كالا و سازنده، وديگري بين فروشندة مصالح و سازنده مطرح است) به عنوان رويه ي محاكم انگليس پذيرفته شده است واگر مصالح مثلاً در ساخت كشتي به كار گرفته شده باشد مالكيت را انتقال يافته تلقي كرده اند[xxi] (P.S. Atiyah,2001,p.332 ).

گفتار سوم- بيع مال آينده به صورت مال کلي:

گاه مبيع آينده حالت كلي دارد و سازنده، توليد كننده اي است كه پياپي كالايي را براي مشتريان خود توليد مي نمايد،و سفارش به چنين فروشنده اي داده مي شود و پس از ساخت كالا ، فروشنده بايد اقدام به تعيين مورد خاصي براي مشتري نمايد و آن را تسليم كند.

همان گونه که برخي تصريح نموده اند،اگر كالاي مورد سفارش امري كلي باشد مصداق بيع سلم خواهد بود[xxii]( محمد مؤمن قمي ،1376،ص206 ). در اين گفتار ابتدا صحت يا بطلان اين عقد وسپس زمان و نحوه ي انتقال مالکيت آن بررسي شده است.

الف-بررسي صحت  بيع مال آينده به صورت مال کلي:

فقهاي اماميه بيع سلم را كه مبيع در حين عقد موجود نيست، با وجود 4 شرط (بر خلاف فقهاي عامه كه برخي ۵ يا 7 شرط را در آن لازم دانسته اند) صحيح و معتبر مي دانند [xxiii]( الشيخ علي بن محمد القمي السبزواري ،1379،ص270 ). حال، اگر در بيع سلم مثلاً اقدام به فروش يك تن گندم يا ميوه با مشخصات خاصي با زمان دو سال و رعايت شرايط لازم گردد؛ در واقع وغالباً از گندم يا ميوه هايي كه در آينده كشت وزرع يا حاصل مي گردد تحويل  داده خواهد شد. و با آن كه مبيع كلي في الذمه ي فروشنده است امّا مال آينده است. چنين بيعي را كسي باطل اعلام نكرده است. به وي‍‍ژه در زمان هاي گذشته وقتي روستايي را تصور كنيم كه كشاورز  فقط گندم مصرفي خود و گندمي را مالك بود كه براي كشت وزرع سال آينده لازم داشت و با اين حال اقدام به معاملة سلم مي نمود.در نتيجه  ازمحصولي كه در سال آينده حاصل مي گرديد؛ اقدام به تعيين مبيع و تحويل آن مي نمود. هر چند وقتي كه مبيع بصورت كلي في الذمه معامله گردد امكان اين كه كشاورز از گندم ديگران تهيه وتسليم نمايد فراهم است و احتمال غرر و ضرر عرفاً منتفي است ،اما آن گندمي كه تهيه وتحويل مي شود عملاً گندم محصول سال آينده است كه در حين عقد وجود نداشته است.

بيع ثمره به صورت سلم با بيع ثمره قبل وبعد از ظهور به اين دليل متفاوت است كه در مورد اخير علاوه بر اين كه كشت وزرع و فراهم كردن مبيع بر عهده ي بايع است در واقع محل كشت وزرع و ثمره نيز در مزرعه يا باغ معيني خواهد بود، اما در بيع ثمره به صورت سلم بايع ازمصاديق مال کلي-كه گاه موجود و گاه مال آينده است- مبيع را معين و به خريدار اختصاص مي دهد.

به سخن ديگر،عقد استصناع که در آن خريدار از صاحب صنعتي (صانع)  در خواست مي كند كه كالايي را براي  اودرست كند ولوازم و مواد آن را از خود بگذارد ، با خصوصياتي كه مي گويد و  صانع هم آنرا مي پذيرد  و به سفارش او عمل مي كند ، در واقع نوعي از بيع آيندان است. و ارتباطي به سلم ندارد[xxiv] (دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ،1382،ص427-425 ).

 به بيان ديگر،وقتي سفارش ساخت کالاي خاصي با مواد مشخص و با خصوصيات معين داده شودمصداق عقد بيع استصناع است. و اگر كالاي مورد سفارش امري كلي باشد مصداق بيع سلم خواهد بود[xxv]( محمد مؤمن قمي ،1376،ص238-237 ).

در چنين وضعيتي درحقوق انگليس دردعوايCarlos Federspiel And Co SA V. Charles Twigg & Co Ltd (1957) كه فروشندگان دو چرخه هايي را به سفارش خريداران ساخته بودند. كالاي ساخته شده را به نام خريداران بسته بندي و به آدرس آن ها ارسال نمودند. امّا قبل از اين كه كالا در كشتي حمل شود،فروشندگان ورشكسته شدند. چنين رأي داده شد كه مالكيت به خريداران منتقل نشده است[xxvi]( P.S. Atiyah,2001,332 ).

در اين پرونده سفارش توليد منحصر براي خريدارنبوده و سفارش از يك خط توليدي كه در آينده ساخته مي شودصورت گرفته است و باسفارش از يك خط توليد  مسأله ي تخصيص غير مشروط-كه انتقال مالكيت معلق بر امري نمي شود- با رضايت متعاقدين مطرح است که در صورت انجام،موجب انتقال مالكيت است. اما دراين پرونده به علت ورشكستگي به طور کامل محقق نشده و از اين رو مالکيت منتقل نگرديده است.در عين حال، درحالت سفارش اختصاصي در واقع با ساخت عمل تعيين و تخصيص غير مشروط محقق مي گردد.

افزون برآن ، در حقوق انگليس در سفارش به يك توليد كننده(ضمن صحت عقد) ممكن است تحقق تخصيص غير مشروط-كه انتقال مالكيت معلق بر امري نمي شود- حسب نوع كالا و اوضاع واحوال حاكم بر قضيه متفاوت باشد. به ويژه وقتي كالا توسط فروشنده اي كه توليدكنندة يك كالا است فروخته مي شود، دادگاههاي انگليس به آساني نمي پذيرند كه مواد اوليه تخصيص يافته است. چون اين امر ممكن است آزادي فروشنده را در توليد كالا محدود كند[xxvii] P.S. Atiyah,2001,334) ).

ب-زمان و نحوه انتقال مالکيت در بيع مال آينده به صورت مال کلي: 

درحالتي كه صنعتگر،كالاي توليدي در آينده را به صورت كلي معامله مي نمايديامحصولات آينده ي  کشاورزي به صورت مال کلي معامله مي شود، انتقال مالكيت به صورت انتقال مالكيت در مبيع كلي في الذمّه خواهد بود و حق عيني با تعيين و اختصاص كالا به خريدار براي او ايجاد خواهد شد.اما عقد سبب تمليك است.در عين حال، بنا بر مبنا كساني كه تمليك را به معني ايجاد سلطه حتي در ذمه ي شخص مي دانند ، مالكيت با عقد حاصل مي شود و ايجاد حق عيني و اختصاص مال به خريدار، منوط به امور ديگري است.

درحقوق مصر نيز گفته شده است كه اشيايي كه به صورت سري و مطابق نمونه ي واحدي ساخته مي شود. بعد از خاتمه ي ساخت صرفاً به عنوان نوع مبيع در نظر گرفته مي شود. از اين رو، لازم است اقدام به تعيين مبيع ذاتا نيز صورت گيرد و بعد از اين مالكيت به مشتري منتقل مي گردد[xxviii] (انور سلطان،1992،ص141 ).

بنا بر اين، در بيع مال آينده كه هنوز ساخته نشده است -مانند اين كه يك كارخانه مقداري از كالاي توليد نشده از خط توليد خود را بفروشد- مبيع شيئ غير معين بالذات است و مالكيت آن به خريدار منتقل نمي گردد ؛ مگر بعد از آن كه توليد آن كالا تمام شود.هم چنين مصالحي كه كالا از آن توليد مي شود ملك مشتري نشده بلكه در ملكيت بايع باقي مي ماند تا اين كه عمل توليدتمام شود .زيرا كارخانه مصالح توليدرا نفروخته بلكه محصول توليدي خودرا فروخته است[xxix]( دكتر عبدالرزاق احمد السنهوري ،ب،بي تا،ش236 ).

درحالت ياد شده مبيع به صورت كلي معامله شده است و بايع متعهد توليد و تحويل مقداري از كالاي كلي است. وقتي مبيع به صورت كلي بوده و كارخانه بصورت مجموعه مبيع را توليد كند پس از تعيين و افراز مبيع براي مشتري، انتقال مالكيت صورت مي گيرد.

در حقوق مصر در صورتي كه محصولات آينده كشاورزي به صورت كلي معامله گردد و بناي طرفين بر تعيين مقدار از سوي فروشنده باشد، مالكيت منتقل نمي شود؛ مگر اين كه فروشنده محصول را به همان مقدار براي مشتري افراز وجدا نمايد[xxx]( دكتر عبدالرزاق احمد السنهوري ،ب،بي تا،418 ).

در خصوص محصولات فني، مالكيت به خريدار منتقل نمي شود؛ مگر هنگامي كه فروشنده آن را به مشتري تسليم كند يا آن را تحت تصرف وي قرار دهد. زيرا فروشنده ي محصولات فني ، حق خاصي دارد كه محصولاتش را به نحوي كه مايل باشد تهيه و نشر دهد[xxxi] (دكتر عبدالرزاق احمد السنهوري ،ب،بي تا،419 ).

در حقوق انگليس در حالتي که موضوع معامله، کالاي آينده و به صورت كلي في الذمّة است، با ايجادمحصول در آينده ،انتقال مالكيت با تخصيص غير مشروط و توأم با رضايت متعاقدين و مطابق بند 1 قاعده ي ۵ ماده ي 18 صورت مي گيرد[xxxii] (P.S. Atiyah,2001,p.334 ).

نتيجه:

در خاتمه ي بحث از انتقال مالكيت كالاي آينده به طور خلاصه مي توان گفت: از مجموع مباحث مطرح شده در انتقال مالكيت كالاي آينده برمي آيد كه مال آينده در نظام هاي مختلف حقوقي عمدتأ در قالب محصولات كشاورزي و يا كالاي ساخت بشر( اعم از منقول و غيرمنقول) مورد  توجه و بررسي قرار گرفته است. در مورد منافع اموال مانند پشم گوسفند ، شير گاو و يا حتي آب چاه در برخي نظام ها اين موارد را نيز تحت عنوان بيع مال آينده مطرح كرده اند . امّا برخي آن را منفعت تلقي نموده و از اين رو معامله ي آن را تحت عنوان” اجاره“ ميسر دانسته اند . برخي معتقدند كه اين موارد بر حسب مورد مي تواند در قالب بيع يا اجاره معامله گردد .  معيار و ملاك تشخيص بيع يا اجاره بودن معامله، آن است كه آيا مقياس زماني در قضيه دخالت دارد يا خير و اگر تمليك  به عوض به مقياس زماني باشد اجاره است؛براي مثال، معامله ي آب چاه از قرار ساعتي و معامله ي شير يك گاو و براي يك ماه از قرار روزي  Aريال[xxxiii]( دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ،1383،ص265 ). اگر مقياس زماني در قضيه دخالت نداشته باشد مثل معاملة يك تانكر آب از قنات خاصي و يا معامله ي 10 ليتر شير گاو خاصي ، مي تواند در قالب بيع انجام شود و با توجه به اينكه شير اين گاو در  آينده توليد مي گردد، بيع مال آينده محسوب خواهد شد . از طرفي فروش يك تانكر آب از چشمه ي خاصي ، با فروش شير گاوي خاص از اين نظر تفاوت دارد كه آب در حين معامله در مخزن آن چشمه موجود است .  به سبب اين تفاوت، مي توان دسته ي خاصي از اموال را تصور كرد كه مشابة فروش آب چشمه ي خاص است؛ مانند معامله ي ذخاير يك معدن و فروش هزار تن سنگ معدن خاص و يا فروش يك تن ماهي خاصي از درياچه ي خاصي كه در حين معامله موجود هستند. بنا بر اين، بر معامله ي اين قبيل اموال عنوان بيع كالاي آينده- وقتي مبناي ما عدم وجود مال ممكن الوجود در آينده در حين عقد باشد- صدق نمي كند و به سخن ديگر در حين معامله ماليت دارند، امّا ملك كسي نيستند و فروشنده با استحصال آن اقدام به تسليم به خريدار مي كند . بيع اين قبيل اموال امري رايج و صحيح است و همان طور كه در فقه اماميه گفته شده است تمليك هميشه به معناي نقل ملك ( فعلي متعلق به فروشنده ) نيست و ممكن است به معناي ايجاد ملكيت براي طرف مقابل باشد به ديگر سخن، ملكيت فعلي مبيع شرط صحت بيع نيست؛ چنان كه ماهي دريا را با قدرت بر تسليم به ديگري مي فروشند تا پس از مدت معيني به خريدار تحويل شود . اين بيع صحيح است؛ هر چند موضوع آن هنوز ملك بايع نشده است [xxxiv]( السيد روح الله الموسوي الامام الخميني،1410،ص14 ). در واقع با استحصال، ابتدا اين مال  ملك بايع مي گردد و تبعاً ملك از آن خريدار خواهد شد . هر چند ممكن است بين برخي از اين مثال ها و حالت بيع مال آينده مرزمشتركي هم تصور شود.  براي مثال معامله ي مقدار معيني از ماهي خاصي كه به وفور در دريا موجود است انجام وتسليم آن دو سال ديگر باشد. ماهي كه دو سال بعد استحصال مي گردد. ممكن است در حال حاضر حتي تخم ريزي هم نشده باشد و يا قطعه ي بسيار كوچكي باشد و در اين مدت به حد مورد نظر طرفين رشد نمايد  و به وجهي در شمار دسته ي معامله ي مال آينده تلقي گردد.

در مورد محصولات كشاورزي اگر به صورت سلم و كلي في الذمه معامله شود- هر چند ممكن است مال در آينده ايجاد گردد و از جهتي بيع مال آينده تلقي شود- فروشنده محدوديتي ندارد و از نوع مبيع با اوصاف قراردادي مي تواند تحصيل كند و به خريدار تحويل دهد انتقال مالكيت در اين حالت، مشمول بحث انتقال مالكيت مال كلي في الذمه است .  با دقت در مباحث فقها و صاحب نظران در مي يابيم كه بحث از فروش محصولات كشاورزي در قالب بيع اثمار معطوف به حالتي است كه فروشنده محصول مزرعه يا باغ خاصي را مي فروشد . در اين خصوص دو حالت متصور بوده است: يكي اين كه هنوز اثري از محصول مزرعه يا باغ خاص ( ظاهر نشده) و در اين حالت اقدام به فروش شود.  حالت دوّم اين كه به اصطلاح محصول ظهور يافته و بدو صلاح و حاصل نما شده باشد. در خصوص حالت اوّل آنان كه بحث را مطرح كرده اند متفق القول نيستند ؛ هر چند اغلب نظر به بطلان داده اند و مبناي بطلان را گاه عدم وجود و گاه غرري بودن معامله دانسته اند .با اين همه، برخي از صاحب نظران بيع اين حالت را نيز معتبر و صحيح دانسته اند.  در مورد حالت دوّم در صحت بيع ترديد كم تر است و غالباً قايل به صحت بيع شده اند و انتقال مالكيت مبيع كه بدو صلاح شده است و صورت كامل آن در آينده ايجاد خواهد شد(حتي در معني ايجاد حق عيني)با وقوع عقد صورت مي گيرد. در خصوص مصنوعات بشري نيز گاه معامله به صورت كلي في الذمه صورت مي گيرد و مبيع از يك مجموعه و يك خط توليد كه بعداً ساخته خواهد شد مورد معامله قرار مي گيرد .در اين حالت  معامله از جهتي بيع مال آينده است، امّا با توجه به اين كه محدوديتي براي بايع وجود ندارد،در قالب بيع كلي في الذمه عقد را معتبر دانسته اند و انتقال مالكيت آن مشمول مباحث انتقال مالكيت كالاي كلي در ذمه است.  گاه با توجه به سفارش خاص خريدار ،مبيع اعم از منقول يا غير منقول، صرفاً و منحصراً براي او ساخته مي شود. در اين حالت، وقتي مبيع  مال منقول باشد در  فقه اماميه در قالب بيع استصناع مطرح شده است و فروش مال غير منقول آينده در حقوق ايران تحت عنوان آپارتمان(غير منقول) ساخته نشده، مورد بحث قرار گرفته است. هم چنين با توجه به اين كه دربيع مال غير منقول ساخته نشده عرصه ويا حداقل فضاي (واحد آپارتمان) مورد معامله حين عقد موجود است و به وجهي معامله، منطبق با بيع معدوم ممكن الوجود به تبع موجود است مي توان بين بيع مال آينده منقول و غير منقول قايل به تمايز شد.در اين موارد ممكن است طرفين در خصوص انتقال مالكيت توافق نمايند كه با ساخت هر قسمت از مبيع مالكيت به خريدار منتقل گردد. شبهه ي جدي كه در اين مورد مطرح مي شود اين است كه آيا چنين توافقي در حالتي كه فروشنده ورشكسته شود، مالكيت خريدار بر مبيع در حال ساخت نسبت به طلبكاران او قابل استناد است ، دو وجه متصور است: يكي اين كه با توجه به اصل تساوي طلبكاران حق تقدم و حق ممتاز بايد با نص قانونگذار ايجاد گردد. و همانطور كه حق عيني در توثيق و رهن از آن جهت در مقابل طلبكاران قابل استناد و حق ممتاز است كه قانونگذار آنرا منصوص كرده است بنا براين در ما نحن فيه تا چنين نصي نباشد خريدار در مقابل ديگر طلبكاران قابل حمايت نيست. وجه دوم(وجه اقوي) آن است كه توافق طرفين را موجد حق عيني و در مقابل طلبكاران قابل استناد بدانيم. اگر طرفين در خصوص انتقال مالكيت كالايي در جريان ساخت كه منحصراً سفارش داده شده سكوت اختيار نمايند: مبيع مورد توافق در صورتي معين است كه تكميل شده باشد . هم چنين نظر غالب اين است كه چون توافق طرفين در معامله بر اجزاي مبيع نبوده است انتقال مالكيت در حالتي كه مبيع عرفاً در حد كامل باشد صورت مي گيرد و تا قبل از آن با توجه به اين كه لازم است اختيار دخل و تصرف در ساخت براي بايع لزوماً وجود داشته باشد مشتري سلطه و قدرتي و يا حق عيني نسبت به اجزاي تشكيل دهنده ي مبيع ندارد. ضمن آن كه فروشنده حتي بعد از نصب اختيار تغيير و تعويض را داردبر اين اساس، در حالت سكوت بايد انتقال مالكيت در معني ايجاد حق عيني را منوط به تكميل مبيع كنيم.البته در حالت سكوت با توجه به اين كه مبيع مختص خريدار ساخته مي شود،مي توان نظر به اوضاع و احوال معامله، اراده ي ضمني براي طرفين تصور نمود كه با ساخت مبيع خود به خودتخصيص و تعيين براي خريدار صورت مي گيرد.

 

قسمت دوم:

گفتار دوم:بيع مال آينده به صورت عين سفارشي(خاص مشتري) و عين از محل خاص :

انتقال مالكيت كالاي آينده در نظام هاي مختلف حقوقي بيش تر در قالب محصولات كشاورزي و يا كالاي ساخت بشر مورد  توجه و بررسي قرار گرفته است.با اين حال، موارد ديگري كه چندان مورد توجه نبوده نيز قابل تصور است.براي مثال، اگر چند تن ماهي موضوع بيع قرار گيرد و زمان تحويل آن به نحوي تعيين گردد كه در عمل ماهي هايي كه تحويل خواهد شديا در حين بيع موجود نيست و در آينده تخم ريزي خواهدشد يا قطعه ماهي اي كه تحويل خواهد شد در حين بيع نوزادي بيش نيست و در آينده رشد و نمو خواهد يافت . هم چنين شير يا پشم حيوان خاصي در آينده، از مصاديق اين موارد است.

در باره ي محصولات كشاورزي كه در مباحث فقها و صاحب نظران آمده در مي يابيم كه گاه بحث از فروش محصولات كشاورزي در قالب بيع مال آينده معطوف به حالتي است كه فروشنده، محصول مزرعه يا باغ خاصي(عين از محل خاصي) را مي فروشد .در نتيجه، محصول مختص آن بيع و آن خريدار مي شود. در اين خصوص دو حالت متصور است: يكي اين كه هنوز اثري از محصول مزرعه يا باغ خاص  ظاهر نشده و در اين حالت اقدام به فروش شود. و دوّم آن كه به اصطلاح محصول يا بخشي از آن، ظهور يافته و بدو صلاح و حاصل نما شده باشد كه در فقه تحت عنوان ”بيع اثمار“ بحث شده است.

در خصوص مصنوعات بشري گاه با توجه به سفارش خاص خريدار، كالايي صرفاً و منحصراً براي او ساخته مي شود. از طرفي اين مصنوعات ممكن است از اموال منقول يا غير منقول باشد.مصنوعات منقول كه به صورت سفارش خاص خريدار صرفا و منحصرا براي او ساخته مي شوددر فقه تحت عنوان” بيع استصناع“ بحث شده است.مصنوعات غير منقول مورد سفارش منحصر خريدار غالبا در قالب بيع آپارتمان هاي ساخته نشده بحث شده است. بنا براين دراين گفتاربيع مال آينده به صورت عين سفارشي(خاص مشتري)وعين از محل خاص در دو قسمت شامل”بررسي صحت اين بيع“(در انواع مذكور) و” زمان و تحليل نحوه انتقال مالكيت آن“مطرح مي شود.

الف-بررسي صحت بيع مال آينده به صورت عين سفارشي(خاص مشتري)وعين از محل خاص :

موضوع بيع مال آينده  ممکن است محصولات کشاورزي از محل خاص يا مصنوعات بشري شامل اموال منقول يا غير منقول باشد  که اينك صحت هر يک به تر تيب بررسي مي شود.

1- بررسي صحت  بيع محصولات کشاورزي(بيع اثمار)ازمحل خاص:

بيع اثمار ممكن است قبل از ظهور و بدو صلاح و يا بعد از آن باشد. فقها بيع ثمره بعد از بدو صلاح را به استناد رواياتي صحيح دانسته اند[11]( المولي احمد المقدس الاردبيلي،1411،ص207).

برخي از فقها صحت بيع را منحصر به ثمره ي شجره، بعد از بدو صلاح ندانسته وآن را به طور كلي شامل محصولات كشاورزي  دانسته اند[12]( المولي احمد المقدس الاردبيلي،1411،ص209).

اغلب فقيهاني كه متعرض بحث بيع ثمره قبل از ظهور يا بدو صلاح شده اند آن را باطل دانسته اند و برخي علت بطلان را معدوم بودن مبيع و برخي علت بطلان را غرر  تلقي كرده اند. بيع ثمره ي قبل از ظهور را برخي از فقيهان اماميه به استناد رواياتي صحيح و برخي به سبب تبعيت از اجماع آن را باطل دانسته ولي صحت آن را خالي از قوت ندانسته اند[13]( زين الدين الجبعي العاملي،(شهيد ثاني)،1403،ص354).

بيع ثمره به صورت سلم با بيع ثمره ي قبل وبعد از ظهور تفاوتي ظريف دارد كه در باره ي اخير     - علاوه بر اينكه كشت وزرع و فراهم كردن مبيع بر عهدة بايع است- در واقع محل كشت وزرع و ثمره نيز در مزرعه يا باغ معيني خواهد بود .

بر اين اساس در فقه، در بيع اثمار، بحث از قبل يا بعد از ظهور محصول بر درخت يا بوته ي موجود ، محل بحث بوده است. و عده اي فروختن ميوه روي درخت، قبل از بروز و نمودار شدن آن براي يك سال را بدون ضميمه جايز ندانسته اند؛ امّا فروش براي دو سال و بيش تر و يا با ضميمه را جايز مي دانند.در عين حال، بعد از نمودار شدن آن ها- چنان چه صلاح آن ها آشكار شده باشد- بيع آن بدون اشكال و جايز دانسته شده است. بنا بر اين نظر، حتي اگر بعضي از ميوه هاي باغ نمودار شده باشد، فروختن تمام ميوه ي آن را- چه ميوه هاي موجود و چه ميوه هاي ديگري كه در آن سال مي آورد جايز است ؛ خواه درخت يكي باشد يا بيش تر و خواه جنس ميوه مختلف باشد؛ خواه يكي و فروختن كشت در حالي كه بذر است قبل از نمودار شدن كشت- جايز ندانسته اند. امّا صلح آن را موجه تلقي كرده اند و فروختن خوشه قبل از نمودار شدنش و بسته شدن دانه اش را جايز ندانسته، اما بعد از بسته شدن آن را جايز  مي دانند ؛ چه دانه آشكار باشد مثل جو يا پوشيده باشد مانند گندم ؛ هم چنين بيع صيفي و سبزيجات مثل خيار و بادنجان و خربزه و مانند آن ها قبل از ظهورشان را جايز ندانسته اند؛ ولي بعد از بسته شدن و ظهور آن ها و با مشاهده ي بعضي و حتي با مشاهده نكردن بعضي از آن ها در زير برگ ها را جايزشمرده اند. حال اگر نظير هويج و شلغم باشد كه مقصود قسمتي است كه زير زمين پوشيده است قبل از در آوردن را مشكل دانسته اند اما باطل اعلام نكرده اند.  موارد ديگري مثل پياز كه قسمت ظاهرآن هم مقصود است فروش قسمت نمايان آن به تنهايي و با ريشه نيز جايز دانسته شده است[14] ( السيد روح الله الموسوي الامام الخميني،الف،1368،ص447و449و451).

از عبارات مذكور بر مي آيد كه وقتي عرفاً احتمال فراهم شدن حتي قسمتي از محصول وجود دارد و محصول در آينده رشد ونمو خواهد كرد و فراهم خواهد شد بيع آن صحيح است و وجود احتمالي محصول بر حسب عرف و عادت- با توجه به اين كه وقتي قبل از بروز محصول براي دو سال معامله شود صحيح است - كافي است و وجود آن در زمان عقد ضرورتي ندارد.

قانون مدني ايران در  ماده ي 361  مقرر مي دارد :”اگر در بيع عين معين معلوم شود كه مبيع وجود نداشته بيع باطل است“. نص اين ماده مختص عين معين و عين كلي در معين است و صرفاً در بيع برعين خارجي و بيع بر عين كلي در معين وجود مبيع از عناصر سازنده ي بيع است و با فقدان آن در زمان عقد ، بيع باطل خواهد بود. 

به نظر برخي از حقوقدانان عرب اولاً : معني مورد نظر از وجود مبيع در لحظه ي انعقاد عقد اين است كه مبيع در زمان انعقاد بيع موجود يا بعد از آن ممكن الوجود باشد. بنا بر اين، اگر مبيع در اصل غير موجود ويا امكان وجود آن درآينده منتفي باشد بيع باطل خواهد بود. ثانياً: اگر قصد طرفين اين باشد كه بيع بر مبيعي كه فعلاً موجود است منعقد گردد و نه برمالي كه ممكن الوجود است؛ در اين حالت اگر مبيع در زمان بيع غير موجود باشد- هر چند كه امكان وجود آن درآينده وجود داشته باشد- بيع باطل خواهد بود .علت بطلان بيع ناشي از قصد طرفين است و اگر قصد طرفين اين نباشد كه مبيع موجود در حين عقد را معامله نمايند، اشكالي وجود ندارد . وقوع بيع بر مبيعي كه بعداً به وجود مي آيد با توجه به قصد طرفين جايز است و با قصد آن ها منطبق خواهد بود[15]( دكتر عبدالرزاق احمد السنهوري،ب،بي تا،ص191،192 ).

در مورد بيع اثمار و محصولات طبيعي كه بعداً به وجود مي آيند، ماده ي 40 قانون موجبات(تعهدات) و عقود لبنان مقرر داشته است: ”اگر ثمره ي درخت يا منتجات بستان يا محصولي كه هنوز وقت چيدن آن نرسيده ،فروخته شود ثمره ومحصول درضمان بايع باقي مي ماندتا زماني كه نضوج آن تمام وكامل شود .“با توجه به حكم اين نص اگر ثمره بعد از وجود وقبل از نضج آن جزافاً فروخته شود ،  مالكيت به مجرد عقد به مشتري منتقل مي شود . چون مبيع معين بالذات است[16]( انور سلطان،1992،ص141 ). ظاهرا ضمان بايع به دليل عدم تسليم مبيع كامل است.

در حقوق انگليس يكي از اقسام كالاي غير معين محصول كشاورزي است كه توسط بايع توليد خواهد شد.[17] P.S. Atiyah,2001,p341)) كالاي آينده اگر به حد كافي هويت يافته باشد، مي تواند كالاي معين تلقي شود.  در اين حالت تلف آن باعث عقيم شدن وانحلال قرارداد مي گردد؛براي مثال دردعواي(1876) Howell V. Coup Land  در فروش 200تن گوجه فرنگي كه مي بايست ازبوته هاي موجود در يك قطعه زمين خاصي حاصل مي شد. چنين رأي داده شد كه :”علي رغم اين واقعيت كه كالاهنوز موجود نبوده ، معامله يك فروش كالاي معين بوده است و از بين رفتن  محصول باعث بطلان قرارداد است“[18](P.S. Atiyah,2001,p339,340).

2-بررسي صحت  بيع مصنوعات بشري به صورت عين سفارشي (خاص مشتري):

بيع مال آينده مصنوعات بشري به صورت عين سفارشي (خاص مشتري) ، ممکن است به صورت مال منقول يا غير منقول مورد معامله قرار گيرد.در فقه اسلامي معامله ي چنين مال منقولي تحت عنوان” بيع استصناع“ بررسي شده است.بيع  مال غير منقول موجود در آينده ، در مورد آپارتمان هاي ساخته نشده رايج است.به نظر مي رسدتمايز بيع استصناع (بيع مال منقول موجود در آينده) از بيع  مال غير منقول موجود در آينده (بناي ساخته نشده) در اين است كه در بيع آينده چنين مال غير منقولي، در زمان معامله فروشنده هسته ي اوليه مبيع - عرصه يا در صورتي كه عرصه، موقوفه باشد با دارا بودن حق ايجاد اعياني، فضاي آن-  را مالك است و سلطه يا مالكيتي براي ايجاد اعياني در زمين معيني را دارد و بيع به صورت معدوم ممكن الوجود به تبع سلطه يا مالكيت موجود صورت مي گيرد.هر چند در اين دو معامله(بيع آينده ي مال منقول و غير منقول) مصالح ساخت ممكن است عين معين و موجود يا عين كلي باشد.مباحث ياد شده دراين قسمت به ترتيب وبررسي مي شود.

2-1-بررسي صحت بيع استصناع:

در معامله ي مال آينده مصنوعات منقول بشري گاه  خريدار با صنعتگري به عنوان فروشنده توافق مي نمايد كالايي را با مشخصات خاصي به قيمت معيني براي او بسازد، توافق طرفين گاه چنان است كه مبيع با اوصاف خاصي منحصراً براي خريدار ساخته مي شود وبه عبارتي، موضوع معامله امري شخصي(سفارشي خاص مشتري) است و گاه فروشنده توليد كننده ي كالايي است و توافق طرفين به صورت خريد مقداري از كالاهاي توليدي او در آينده است وبه تعبيري امري كلي است[19]( محمد مؤمن قمي،1376،ص201 ).

در فقه اماميه در اين خصوص برخي از فقها وارد بحث شده و تحت عناوين استصناع يا قرارداد سفارش ساخت آن را بررسي نموده اند . برخي استصناع را جايز ندانسته اند و گفته اند سفارش ساخت چكمه ، كفش و ظرف هايي كه از چوب ،برنج ، سرب و آهن ساخته مي شود جايز نيست[20] (ابوجعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي،الف،1417،ص215 ). اگر كسي چنين سفارشي بدهد قراردادش صحيح نخواهد بود و صاحب صنعت اختيار دارد كه آن كالا را تحويل دهد يا ندهد.  اگر آن را تحويل داد ،سفارش دهنده مخير است كه آن را رد يا قبول كند.[21]( ابوجعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي،ب،1387،ص194 )  دليل بطلان اين عقد ،به اين صورت توضيح داده شده كه بنابر اجماع ،تسليم كالا واجب نيست و بايع بين تسليم و رد ثمن مختار است و مشتري هم ملزم به قبض نيست. هم چنين اگر قرارداد صحيح بود، اين امور جايز نبود و به دليل اين كه موضوع معامله مجهول است و با مشاهده معلوم نشده و يا صفت در ذمّه، هم موصوف نشده است در نتيجه منع از آن واجب خواهد بود.[22]( ابوجعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي،الف،ص215)

برخي ديگر از فقيهان اماميه گفته اند : استصناع مصدر به معني ”استصنع الشي“ يا در خواست ساخت شيئ است.و افزوده اند  فقهاي ما (اماميه) متعرض اين عنوان نشده اند؛ مگر عده ي اندكي از آن ها مانند شيخ طوسي و ابن حمزه و ابن سعيد؛  بنابراين آشكار وواضح نشده است كه آيا حقيقت آن عقد است يا نه؟ و اگر عقد باشد آيا صحيح است يا نه؟ واگر صحيح باشد آيا لازم است يا نه؟ و اگر لازم باشد آيا بيع است يا اجاره؟ [23]( الشيخ محمد علي الانصاري،1415،ص571 )

ظاهر كلام شيخ طوسي اين است كه عقد فاسد است. امّا ظاهر كلمات ابن حمزه و ابن سعيد اين است كه استصناع عقد صحيح وجايزي از سوي طرفين است و طرفين عقد حق فسخ دارند[24]( الشيخ محمد علي الانصاري،1415،ص571 ).

ابن حمزه در ”الوسيله“ مي گويد:” كسي كه سفارش ساخت كالايي را از قبل مي دهدو سازنده آن را مي سازد؛ بين تسليم و خودداري از تسليم مخير است و سفارش دهنده هم بين قبول و رد مخير مي باشد“[25]    (ابي جعفر محمد بن علي الطوسي معروف به ابن حمزة طوسي،1408،ص257 )؛هم چنين ابن سعيد در الجامع للشرايع مي گويد:”فردي سفارش چيزي مثل كفش را مي دهد و صانع آن را انجام مي دهد، از سوي سفارش دهنده غير لازم است و حق رد آن را دارد[26]( يحيي بن سعيد الحلي،1405،ص259 ).

در توجيه گفتار ايشان برخي بر اين باورند كه چنين  معامله اي شرط ابتدايي است و اگر شرط ضمن عقد لازم باشد لازم الوفا است[27]( الشيخ محمد علي الانصاري،1415،ص571  ).

 الزام آور بودن شرط ابتدايي در فقه اماميه مورد اختلاف است؛ هر چند اغلب معتقدند الزام آور نيست. امّا برخي از متأخرين آن را الزام آور دانسته اند[28]( جليل قنواتي ، سيد حسن وحدتي شبيري ، ابراهيم عبدي پور، 1379،ص96 ). به بيان ديگر، هرگاه تعهدي در يك قرارداد مورد توافق قرار گيرد و از حالت وعده ي صرف خارج شود و مدلول مطابقي و التزامي داشته باشد لازم الوفا است.

به نظر برخي : ”در استصناع خريدار به صاحب صنعتي (صانع) دستور مي دهد يا استدعا مي كند كه كالايي را براي من درست كن ولوازم و مواد آن را از خودت بگذار ، با خصوصياتي كه مي گويد و آن صانع هم مي پذيرد  و به سفارش او عمل مي كند ، در واقع نوعي از بيع آيندان است و ارتباطي به سلم ندارد. وقبض ثمن در مجلس بيع ضرورت ندارد. ولي معمولاً بيعانه مي دهند. مقصود از ضرب الاجل اين است كه بايع مبادا تأخير كند . پس اگر سفارش مشتري قبل از اجل حاضر شد و به او تسليم گرديد ملزم به قبض است. اختلاف بسيار در اطراف بيع استصناع ديده شده است. اصّح انظار نظر ابو يوسف شاگرد ابو حنيفه است بر لزوم اين بيع؛ مانند هر بيع ديگر هيچ نصي در اين زمينه وجود ندارد“[29]( دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ،ج،1382،ص425-427 ).

 اين كه در  اين ديدگاه اظهار داشته اند بيع استصناع ارتباطي به سلم ندارد، به اين دليل است كه در فقه اسلامي برخي استصناع را مصداق سلم دانسته اند[30] (الكاشاني،ابوبكر بن مسعود،1409،ص3). برخي نيز گفته اند كه اگر مدت تحويل كالا را خريدار ذكر كند استصناع است و اگر بايع ذكر كند سلم است چون بر سبيل استمهال آن را ذكر كرده است[31] (شمس الدين السرخسي،1406،ص99 ).

در خصوص لزوم بيع استصناع وتمايز آن از سلف و سلم به نظر برخي، سفارش ساخت ممكن است به سه صورت واقع شود. الف) به صورت بيع قطعي باشد و سازنده ي كالاي مورد سفارش را در برابر قيمت آن به ملكيت سفارش دهنده در آورد و اونيز تملك را انشا كند. انشاي اين عقد با قصد تمليك و تملك همان بيع است و حقيقت بيع اين است كه يك طرف كالايي را در برابر قيمت آن به ملكيت طرف ديگر در آورد واين معنا در اين مورد وجود دارد. از اين رو، هيچ تفاوتي بين اين بيع و ساير اقسام بيع وجود ندارد؛ جز اين كه در بيع استصناع كالاي مورد معامله ساخته نشده و طرفين توافق مي نمايند تا فروشنده آن را بسازد وتحويل دهد. اين قرارداد كه مبادله ي عين در برابر قيمت به شمار مي آيد همان بيع است و احكام بيع را دارد و بايد همان شرايط بيع در آن وجود داشته باشد.

ب)گاه توافق طرفين تعهد به بيع است ؛يعني سازنده متعهد به ساخت و فروش و سفارش دهنده متعهد مي گردد بعد از ساخت آن را بخرد.

ج) گاه طرفين صرفاً يك وعده ي غير قطعي به يك ديگر مي دهند . سفارش دهنده مي گويد كه اين كالا را بساز شايد آن را بخرم و سازنده آن را مي پذيرد . يا سازنده مي گويد پس از يك ماه مراجعه كن شايد اين كالا را برايت بسازم و آن را در اختيارت قرار دهم تا آن را بخري[32] (محمد مؤمن قمي ،1376،ص212 ).

دو قسم اخير مصداق بيع نيستند. قسم اوّل بيع استصناع است. از دقت در كلمات فقها بر مي آيد كه گاه به سبب عدم توجه به سه قسم توافق مذكور، قايل به عدم جواز يا بطلان رابطه ي حقوقي گرديده اند.

برخي عناصر بيع استصناع را از قرار ذيل دانسته اند:”1ـ مبيع در ذمّه ي بايع است. پس بيع عين خارجي نيست. 2ـ عامل سفارش در ساخت ؛پس ساختن چيزي مادي، مورد تعهد عاقد سفارش پذير است. خواه سفارش پذير خود سازنده باشد يا تعهد تهية آن را بكند بوسيله ي سازنده اي ديگر ، اين عنصر بيع سلم را خارج مي كند .3ـ مصالح ساختن مبيع را سفارش پذير تقبل مي كند ، نه سفارش دهنده .4ـ ثمن در برابر مصالح مزبور وعمل پرداخته مي شود.امّا نبايد اين عقد را مركب از بيع و اجاره دانست چون دو تعهد مستقل وجود ندارد و غلبه در جانب تمليك عين است؛ پس اين بيع است . 5 ـ ذكر اجل براي تسليم مبيع؛ وسوسه هايي كه در شناخت ماهيت حقوقي استصناع در گذشته كرده اند ابتدايي است و نارسا بودن مقدار انديشه ها را نشان مي دهد“ [33]( دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ،1382،ص427-426 ).

خلاصه ي کلام آن که در بيع مال منقول آينده ي مصنوعات  بشري، به صورت عين شخصي يا به تعبير مناسب تر عين سفارشي(خاص خريدار)، يعني وقتي خصوصيات كالابه صورت سفارش خاص خريدار، عرفاً از لحاظ جنس و وصف و مقدار مشخص مي گردد؛ مانند سفارش ساخت كشتي خاصي با مواد مشخص و قابليت حمل معلوم و با خصوصيات معين از نوع موتور و مانند آن، مصداق عقد بيع استصناع است .در  حالت دوّم، يعني وقتي كالاي مورد سفارش امري كلي باشد مصداق بيع سلم خواهد بود[34]( محمد مؤمن قمي ،1376،ص238-237 ).

در حقوق انگليس نيزتمايز بين بيع مال آينده به صورت عين سفارشي(خاص خريدار)، وبه صورت مال کلي از بيان صاحب نظران قابل استفاده است.به نظر برخي  بند 1 قاعده ي ۵ ماده ي 18(قانون بيع كالا1979) يكي از قواعد تعيين قصد طرفين در خصوص انتقال مالكيت كالا به خريدار است واز اين رو، اگر قصد ديگري، خواه صريح و يا ضمني، در اين خصوص وجود داشته باشد بايد عنصر قصد مشترك مورد توجه و نصب العين دادرس قرارگيرد[35] (,2001,p.333. P.S. Atiyah ). و اگر قصد مشترك معلوم نباشد انتقال مالكيت در كالاي آينده مشمول بند 1 قاعده ي ۵ است و بايد تخصيص غير مشروط -كه انتقال مالكيت معلق بر امري نشده باشد- توأم با رضايت  محقق گردد .بنا بر اين به دليل تحقق اين موارد ،در دعواي Hendy Lennox Ltd v. Graham Puttick Ltd  (1984)كه فروشندگان ژانراتورهايي را كه از سوي خريدار سفارش داده شده بود، ساخته بودند؛ چنين رأي داده شد كه وقتي ژنراتورها براي تحويل آماده شده و خريدار فاكتورهاي همراه با اظهار آمادگي به تحويل متضمن شمارة سريال ژنراتورهاي فروخته شده را از فروشنده دريافت كرده اند؛ مالكيت منتقل شده است. چون در اين مرحله فروشندگان همه ي موارد لازم را مطابق قرارداد انجام داده بودند و وجود شماره ي سريالها، اين امر را ميسر كرده بود كه ژنراتورهاي فروخته شده مشخص شوند [36] (,2001,p.333. P.S. Atiyah ).

با دقت در اين رأي و آراي مربوط به فروش كشتي خاص كه كالاي سفارش شده مختص ومنحصر به سفارش دهنده ساخته مي شود ، ظاهراً در حقوق انگليس نيز ملاك تمايز بيع مال آينده به صورت عين سفارشي(خاص خريدار)، و به صورت مال کلي، در انتقال مالكيت آن هابايد همان سفارش منحصر براي خريدار و يا سفارش از يك خط توليدي باشد كه در آينده ساخته مي شود. در حالت دوّم ( سفارش از يك خط توليد ) مسأله ي تخصيص غير مشروط-كه انتقال مالكيت معلق بر امري نشده باشد- با رضايت متعاقدين مطرح است. اما  درحالت سفارش اختصاصي در واقع با ساخت كالا، عمل تعيين و تخصيص غير مشروط محقق مي گردد. 

2-2-بررسي صحت  بيع غير منقول ساخته نشده:

بيع مال غير منقول آينده غالبا تحت عنوان آپارتمان ساخته نشده مورد بررسي قرار گرفته است.وقتي موضوع بيع براي مثال آپارتماني است كه هنوز ساخته نشده است با توجه به مقررات قانون مدني ايران كه مبيع را ظاهرا شامل عين معين، كلي في الذمه و كلي در معين دانسته است ، از سوي حقوقدانان در اين خصوص مسايلي مطرح شده است . اولين سوال مطرح شده اين است كه موضوع اين بيع جزء كدام يك از موارد مذكور است . به سخن ديگر،  آيا آپارتمان ساخته نشده يا آپارتماني كه در آينده ساخته خواهد شد مي تواند موضوع بيع كلي درذمّه باشد يا نه ؟ در پاسخ به اين سوال  برخي به درستي گفته اند در قرارداد پيش فروش آپارتمان به طور معمول موقعيت ، ابعاد ، طرح كلي ، مساحت و ديگر مشخصه هاي آپارتمان در نقشة ساختماني و در قرارداد معين مي شود و فروشنده تعهد مي كند كه آن را ظرف مهلت معيني بسازد و تحويل دهد . بنا بر اين، آپارتماني كه با مشخصات معين ساخته مي شود با توجه به موقعيت جغرافيايي و ابعاد آن نمي تواند عين كلي في الذمه باشد و نمي توان آپارتمان ديگري مثل آن تصور نمود و هر آپارتماني با ديگري تفاوت دارد. مع الوصف در برخي آراي محاكم ايران آپارتمان هاي پيش فروش شده را مال مثلي تلقي كرده و تسامح عرفي و ديد مردم را نسبت به شباهت آپارتمان ها صحيح دانسته و در صورتي كه فروشنده اقدام به انتقال آپارتمان موصوف به غير نموده باشد فروشنده را ملزم به تحويل آپارتمان از نوع مشابه كرده اند[37]( حسن عليزاده ،1383،ص37-35 ).

سؤال ديگري كه مطرح است اين است كه آيا آپارتمان ساخته نشده يا آپارتماني كه در آينده ساخته مي شود و به وجود خواهد آمد مي تواند موضوع بيع كلي در معين واقع گردد ؟

در اين مورد نيز پاسخ منفي است . چون كلي در معين شامل اموال مثلي است يا به تعبير ديگر شامل اشياي متساوي الاجزا است . در صورتي كه آپارتمان موضوع بحث قيمي محسوب مي گردد . افزون بر آن در كلي در معين هنگام عقد ، اجزاي مبيع بايد در عالم خارج موجود باشد و مقدار فروخته شده ب صورت كلي در معين محصور در داخل آن باشد . در حالي كه در ،ما نحن فيه، در هنگام بيع موضوع قرارداد هنوز وجود خارجي ندارد و سازنده بايد در آينده در موعد معيني آن را طبق نقشه ي ساختمان بسازد و تحويل خريدار دهد.

با وجود اين دربرخي آراي محاكم ايران اظهار داشته اند : « تملك يك واحد آپارتمان تا قبل از صورت جلسه تحويل آپارتمان مورد اختلاف ، مربوط به همة اعضا و در رابطه با هر يك از واحدها ، از مصاديق كلي درمعين بوده و آپارتمان خاصي را شامل نمي شده است [38] (حسن عليزاده ،1383،ص39 ).

برخي از حقوقدانان و بخشي از آراي محاكم قرارداد آپارتمان ساخته نشده را يك قرارداد خصوصي و بر مبناي ماده ي 10 ق.م. نافذ و معتبر تلقي نموده اند[39] (حسن عليزاده ،1383،ص78 ).

 به نظر برخي از حقوقدانان آپارتمان ساخته نشده، عين معين نيز نمي تواند باشد ؛ چون در حين عقد موجود نيست و بايد در آينده ساخته شود و با توجه به ماده ي 361 اظهار داشته اند : موجود نبودن مورد معامله عين معين، در دو صورت قابل تصور است . يكي اين كه پيش از عقد موجود بوده اما در زمان عقد وجود نداشته و از بين رفته بوده است . مانند خانه اي كه پيش از بيع خراب شده باشد . ديگر آن كه درزمان عقد ، هنوز به وجود نيامده باشد . مانند اينكه مورد معامله خانه اي باشد كه در آينده طبق نقشه ي معين و با مصالح مشخص درقطعه ي زمين معين ساخته خواهد شد  كه با توجه به مشخصات مذكور چنين مورد معامله اي در حقيقت در حكم عين معين است . در حالي كه در زمان معامله موجود نيست .  نتيجه اين كه در هر دو صورت عقدي كه موجب انتقال عين يا منفعت مال غير موجود معين باشد ، باطل است[40]( دكتر مهدي شهيدي ،1377،ص329 ). برخي ديگر با بيان ديگري اظهار داشته اند موجود بودن عين معين به هنگام انعقاد بيع ضروري است و لازمة تمليك عين معين وجود آن هنگام عقد است و هر چند در آينده موجود شود، فروش و معامله راجع به آن باطل است .چون موجب غرر است .[41](دكتر سيد حسن امامي ،1371،ص425 )

بر خلاف نظر مذكور، برخي معتقدند مبيع در فرض ما عين معين است و بايد در زمان تراضي به استناد ماده ي 361 موجود باشد .  از اين رو، اين معامله بيع نيست، بلكه تعهد به فروش است و در نتيجه خريدار حق ديني دارد . اگر مقصود طرفين تعهد به بيع باشد بي گمان پاسخ مزبور منطقي است . امّا در فرضي كه طرفين مي خواهند عقد بيع را منعقد كنند تحليل مذكور تفسيري است كه به دو طرف عقد تحميل مي شود . پس يا بايد عقد بيع را نافذ شناخت يا آن را به دليل موجود نبودن مبيع باطل دانست. امّا در فرض مزبور مبيع عين معين نيست . زيرا نه تنها هنوز وجود محسوس و خارجي ندارد، ابتكار فروشنده نيز در چگونگي ساخت آن نقش مؤثر دارد . پس نمي توان آن را در حكم عين معين دانست . مبيع چيزي ميانه معين و كلي است . اما با ساخته شدن، وجود خارجي و معين پيدا مي كند و سببي كه فراهم آمده است در تمليك آن مؤثر مي شود و خود به خود به خريدار تعلق مي يابد[42]( دكتر سيد حسن امامي ،1373،ص276-275 ).

عده اي نيز با قبول صحت عقد استصناع معتقدند قرارداد راجع به ساخت آپارتمان مي تواند در   زمره ي قراردادهاي سفارش ساخت، آن هم در موردي كه سفارش ساخت مربوط به كالاي عين شخصي است قرار گيرد؛ مشروط بر اين كه مشخصات و ابعاد و مساحت و ساير اوصافي كه براي ساخت آپارتمان در زمين معلوم و معيني لازم است نزد طرفين و در قرارداد معلوم و مشخص گردد[43]( حسن عليزاده ،1383،ص39 ). برخي از فقهاي اماميه عقد استصناع را نه تنها منافي با قاعده و اصلي كه عقد بايد بر موضوع موجود واقع شود ندانسته اند بلكه مطابق آن نيز مي دانند . حقيقت اين است كه تمليك فوري و بدون قيد و شرط لازمه ي عقد بيع نيست و معني تمليك در اين گونه موارد در واقع احداث همان وضعيتي است كه بر عهده ي فروشنده بوده و به خريدار منتقل مي گردد . بدين توضيح كه هر زمان مال آينده وجود پيدا كند، ملك خريدار مي شود.[44]( دكتر رضا ولويون ،1380،ص34و36 ) اما به نظر مي رسد با توجه به مباحث فقهي در عقد استصناع كه در بيان مصاديق ناظر به مال منقول است و با توجه به اين تفاوت كه در بيع مال غير منقول موجود در  آينده، در زمان معامله، فروشنده هسته ي اوليه ي مبيع(زمين آپارتمان يا  در صورتي كه عرصه، مثلا موقوفه باشد و مالكيت نسبت به ايجاد اعياني وجود دارد، حد اقل فضاي آپارتمان) را مالك است ، بيع به صورت معدوم ممكن الوجود به تبع سلطه يا مالكيت موجود صورت مي گيرد؛ از اين رو بهتر است آ ن را از بيع استصناع متمايز كنيم. اگر كسي اصرار بر عنوان گذاري واحد، براي اين دو داشته باشد، بايد توجه نمايد كه در هر صورت اين تمايز انكارناپذير است.

به نظر برخي، مبيع نمي تواند خارج از سه قسم مذكور در قانون مدني باشد . بر خلاف اين كه قانون گذار ايران در بند 1 ماده ي 362 وانمود كرده است ، در همه ي اقسام بيع الزاماً انتقال مالكيت همزمان با بيع نيست ، در بيع آپارتمان ساخته نشده انتقال مالكيت مبيع همزمان با ايجاب و قبول نيست . بلكه با تشخيص مبيع صورت مي گيرد و تشخيص مبيع هميشه بر يك منوال نيست؛ به سخن ديگر، بيع آپارتمان ساخته نشده از نوع بيع معلق است و بيع معلق هم نوعي از عقد معلق است[45]( دكتر رضا ولويون ،1380،ص41تا44 ). با وجود اين شايد بتوان گفت كه اگر تشخيص و تعيين کالارا موجب تعليق، و عقد را معلق به شمار آوريم با چنين مبنايي بايد بپذيريم که بيع مال کلي -كه تشخيص و تعيين بعد از بيع انجام مي شود- نيز بيع معلق است.اما قبول اين مطلب مشكل است.به نظر مي رسد در اين موارد با عقد، تعهدي به طور منجز به وجود مي آيد و متعهد با انجام تعهد خود موجب تشخيص و تعيين و ايجاد رابطه ي اعتباري مالکيت بين شخص خريدار و شيئ مبيع مي گردد.اين وضعيت از عقد معلق متمايز است.به بيان ديگر، اين كه ايجاد حق عيني و رابطه ي بين خريدار و شيئ خاص منوط به انجام عمل تعيين است ،نمي تواند به معني معلق بودن عقد بيع محسوب گردد.

به تعبيري، تعليق بر موجوديت آپارتمان يك حادثه خارجي و خارج از اختيار طرفين تلقي نمي شود. قرارداد چنان از استحكام برخوردار است كه حصول آن در آينده امري حتمي و يقيني است و تعليق شيئ معلوم الحصول در آينده كه در انشاي عقد، مشروط به حصول آن شيئ شده باشد، محل اشكال است[46]( دكتر ابولقاسم گرجي،1372،ص11 ).

 در صحت بيع غير منقول(آپارتمان) ساخته نشده، به طور خلاصه مي توان افزود وقتي فروشنده سلطه و مالكيتي نسبت به زمين براي ايجاد اعياني دارد،هم چنين با رعايت محدوديت هاي قانوني در ايجاد اعياني به معامله ي مالي اقدام مي نمايد كه شامل عرصه(موجود) است و ايجاد و ساخت اعيا ني در آن از تعهدات منجز فروشنده است . در واقع مصداق معامله معدوم ممكن الوجود به تبع موجود است كه امكان ايجاد آن عرفا از تعهدات منجزي است كه(انجام آن تعهد) قطعي و يقيني است. در چنين معامله اي خريدار بلافاصله با عقد به ميزان متراژ اختصاصي ابتياعي خود بر زمين( هم چنين بر فضايي كه واحد مورد معامله در آن ايجاد خواهد شد) سلطه و مالكيت مي يابد. افزون بر آن، در خصوص قسمت معدوم هم قابل ذكر است كه مصالح ساختماني ساخت بنا نيز ممكن است مال معين يا كلي در معين يا كلي در ذمه باشد كه پس از تهيه و نصب آن(به عنوان تعهدي منجز) تعين مي يابد. هم چنين با توجه به ديگر مباحث فقهي در بيع مال آينده مي توان به طريق اولويت نيز قائل به صحت اين معامله شد؛ به اين توضيح كه وقتي درفقه اماميه بيع ثمره قبل از بدو صلاح براي بيش از يك سال جايز دانسته شده است [47]( السيد روح الله الموسوي،الامام الخميني،1368،ص447،449و451 ). بر اين اساس، در آن صرفا محل ايجاد مبيع مشخص است،اما بخشي از خود مبيع  به خريدار منتقل نمي شود و ايجاد ثمره در آينده، بنا به احتمال عقلايي و حسب متعارف براي صحت بيع كافي تلقي شده است و ايجاد مبيع به عوامل خارجي مانند شرايط جوي و بروز آفات نيز مرتبط است و مثل ايجاد بنا عرفاً از تعهدات قابل انجام به صورت قطعي نيست و ايجاد ثمره به طور صد در صد در توان متعهد نيست؛ بنا بر اين، به طريق اولي بيع آپارتماني كه محل ساخت آن قسمتي از مبيع است-كه ايجاد حق عيني حد اقل بر بخش موجود براي خريدار متصور است- و ساخت آن با رعايت مقررات حاكم كاملاً در توان متعهد است و عوامل خارجي در ساخت آن يا دخيل نيست يا در حد صفريا نزديك به صفر است، صحيح و معتبرخواهدبود . ايراد محل تأمل اين است كه اگر فروشنده سلطه و مالكيتي براي ايجاد اعياني در زمين نداشته باشد، بيع آپارتمان ساخته نشده از سوي او معتبر نخواهد بود.هم چنين بيع آپارتمان ساخته نشده بدون رعايت محدوديت هاي قانوني حاكم بر سلطه و مالكيت فروشنده محل اشكال است. براي مثال، اگر در زميني 200 متري واقع در كوچه اي 6 متري آپارتماني 200 متري به صورت پيش فروش و ساخته نشده واقع در طبقه ي چهلم يا نظاير آن كه ساخت آن با مانع قانوني مواجه است،فروخته شود، نمي توان قايل به صحت معامله شد.    

با توجه به ضرورت و نياز اجتماعي امروزه در جامعه ي ايران نيز بيع آپارتمان ساخته نشده يكي از شايع ترين اقسام بيع املاك است و از مجموع آراي قضايي و دكترين حقوقي بر مي آيد كه حقوقدانان در پي توجيه صحت اين معاملات و حمايت از حقوق خريداران و مصرف كنندگاني هستند كه با رشد صعودي قيمتها در صورت باطل تلقي كردن اين معاملات ضررهاي ناعادلانه و جبران ناپذيري را متحمل مي گردند.

با توجه به اين كه ضرورت هاي اجتماعي در كشورهاي پيشرفته زودتر نمايان شده عملاً با دخالت قانون گذاران اين معاملات سازماندهي شده است . اقدامي كه قانون گذار ايران نيز لازم است به تناسب اوضاع اجتماعي و مباني حقوق داخلي انجام دهد .

در حقوق فرانسه به موجب بند 3 ماده ي 1610 ق.م. فروش ساختمان هاي در حال احداث بيعي تلقي شده است كه به موجب آن بايع متعهد به ساختن يك بنا در موعد معين مي شود و به دو صورت منعقد مي گردد :1ـ بيع به وعده، 2ـ بيع مال آينده ( احداث بنا در آينده ) . در قسم اوّل چون بايع متعهد است ساختمان را تكميل و تحويل دهد و خريدار هم متعهد است آن را قبض كند و قيمت آن را در تاريخ تحويل بپردازد، چندان رواج نيافته است . امّا قسم دوّم كه به موجب آن بايع بلافاصله حقوق خود را بر زمين به خريدار انتقال مي دهد و مالكيت ساختمان نيز به هر مقدار كه ساخته شود به تدريج وارد ملكيت خريدار مي شود و خريدار نيز ملزم است قيمت ساختمان را به تناسب پيشرفت كار بپردازد و در عمل پس از پايان ساختمان از سوء استفاده هاي احتمالي فروشنده جلوگيري مي شود و حتي اگر فروشنده در خلال كار متوقف شود يا از فعاليت باز ايستد  ،  آن چه  ساخته شده متعلق به خريدار است ؛  از اين رو اين قسم رايج تر است[48]( دكتر رضا ولويون ،1380،ص37تا39 ).

در حقوق كشورهايي نظير مصر و انگليس نيز به سبب تجويز انتقال مال آينده توجيه صحت  چنين معاملاتي به سادگي بيش تري ميسر است . 

ادامه ی بحث را در قسمت سوم مقاله ملاحظه بفرمایید 

 

دكتر محمدرضا پيرهادي

عضو هيأت علمي دانشگاه آزاد اسلامي واحد مركز تهران

انتقال مالکيت در بيع مال آينده:

چكيده:

موضوع بيع مال آينده نه تنها شامل حالتي از كلي في الذمه با مصاديق متعدد است- كه در آينده ايجاد مي شود- بلكه شامل كالايي است كه بايد منحصرا براي خريدار ساخته شود .مورد اخير به نوبه ي خود ممكن است منقول يا غير منقول مثل يك دستگاه آپارتمان باشد.در صورتي كه كالاي كلي في الذمه با وصف ،جنس و مقدار خاصي فروخته شود مالكيت كالا در معني ايجاد حق عيني هنگامي كه كالا معين مي شود به خريدار منتقل مي گردد. به بيان دقيق تر، مالكيت كالا با آن اوصاف اگر به صورت غير مشروط(  بدون اين كه معلق بر امري شده باشد) به خريدار اختصاص داده شود،به وي انتقال خواهد يافت. در بيع مال آينده اي كه بايد براي خريدار ساخته شود،مالكيت كالا زماني كه به طور كامل ساخته شود،به خريدار منتقل خواهد شد.در عين حال طرفين مي توانند توافق كنند، مالكيت به تدريج طي ساخت يا نصب قطعات كالا منتقل شود.مال آينده ممكن است كالايي باشد كه به صورت محصولات كشاورزي در باغ يا مزرعه خاصي رشد يابد. در اين حالت اگر ثمره ي مورد معامله بدو صلاح و حاصل نما شده باشد- با توجه به اينكه صورت نوعيه اوليه در حين عقد موجود است - مالكيت مي تواند در زمان قرارداد منتقل شود.طرفين ممكن است توافق نمايند، مالكيت هنگامي كه محصول كامل مي شود يا حتي در زمان جمع آ وري محصول منتقل شود.  

مقدمه:

از مباحث مطرح شده در انتقال مالكيت كالاي آينده برمي آيد كه مال آينده در نظام هاي مختلف حقوقي بيش تر در قالب محصولات كشاورزي و يا كالاي ساخت بشر مورد  توجه و بررسي قرار گرفته است.

بيع محصولات كشاورزي ممکن است گاه به صورت سلم و كلي في الذمه صورت گيرد و از آن روي که مال در آينده ايجادمي گردد بيع مال آينده تلقي شود .در اين حالت، فروشنده محدوديتي ندارد و از نوع مبيع با اوصاف قراردادي مي تواند تحصيل كند و به خريدار تحويل دهد . با دقت در مباحث فقها و صاحب نظران در مي يابيم كه گاه بحث از فروش محصولات كشاورزي در قالب بيع مال آينده معطوف به حالتي است كه فروشنده، محصول مزرعه يا باغ خاصي را مي فروشد . در نتيجه آن محصول به آن معامله مربوط و مختص آن بيع و آن خريدار مي شود. در اين خصوص دو حالت متصور بوده است: يكي اين كه هنوز اثري از محصول مزرعه يا باغ خاص  ظاهر نشده و در اين حالت اقدام به فروش شود. و  دوّم آن كه به اصطلاح محصول ظهور يافته و بدو صلاح و حاصل نما شده باشد كه در فقه تحت عنوان” بيع اثمار“ بحث شده است.

در خصوص مصنوعات بشري نيز گاه موضوع معامله مال آينده به صورت كلي في الذمه،براي مثال ازتوليدات آينده ي خط توليد  است كه گاه با توجه به سفارش خاص خريدار، كالايي صرفاً و منحصراً براي او ساخته مي شود. از طرفي، اين مصنوعات بشري ممكن است از اموال منقول يا غير منقول باشد.مصنوعات(منقول) كه به صورت سفارش خاص خريدار صرفا و منحصرا براي او ساخته مي شوددر فقه تحت عنوان” بيع استصناع“ بحث شده است.مصنوعات غير منقول مورد سفارش منحصر خريدار، بيش تر در قالب بيع آپارتمان هاي ساخته نشده مطرح گرديده است. بنا براين، دراين بحث ابتدا تعريف بيع مال آينده(در گفتار اول) بررسي و سپس طي دو گفتار بعدي بيع مال آينده، به تعبيري، به صورت عين شخصي موجود در آينده - يا به تعبير دقيق ترعين سفارشي منحصر به فرد ومختص خريدار يا منحصر به محل خاص مثل مزرعه خاص يا عرصه و يا فضاي غير منقول خاص و مختص خريدار- و بيع مال آينده به صورت عين كلي مطالعه شده است.

گفتار اول -تعريف بيع مال آينده :

بيع مال آينده بيعي است كه مبيع آن در تاريخ وقوع عقد وجود ندارد . اما بايع تعهد مي كند كه بعداً آن را فراهم كند  و سر موعد تحويل دهد . مانند نجاري كه يك دست مبل مي فروشد كه دو ماهه تحويل بدهد. اين مبل ها بايد در آينده ساخته شود وتاريخ تشخص مبيع بعد از بيع است[1](جعفري لنگرودي،الف،1378ص928).

در بيع مال آينده يا به تعبيري بيع آيندان كه ترجمه ي Vente De Chose Futures است،براي مثال، ممكن است زارعي تعهد كند صدمن گندم سال جاري مزرعة معيني را در برابر مبلغ معين به مشتري منتقل نمايد. در اين مورد نيز تاريخ تشخص پس از تاريخ بيع است[2](جعفري لنگرودي،ب،2537،ص509).

      بيع مال آينده در حقوق انگليس تحت عنوان Sale Of Future Goods  [3] P.S.Atiyah,2001,p.339)) ودر حقوق كشورهاي عربي با عنوان” بيع الاشياء المستقبله“بررسي شده است [4] (محمد حسن قاسم،2005،ص161).

با توجه به مباحث مطرح در نظام هاي حقوقي مختلف مبيع آينده غالباً يا بعداً توليد وساخته مي شود ويا نظير محصولات كشاورزي كشت و رشد و نمو مي يابد. در برخي نظام ها معامله ي پشم گوسفند كه بعداً رشد ونمو مي يابد و يا شير گاوهاي متعلق به بايع كه در آينده فراهم مي گردد نيز تحت عنوان بيع مال آينده مطرح شده است[5] ((Benjamin,1992,p.217-219.

از طرفي در بيع مال آينده گاه کالاي مورد معامله، کالايي است که به محض به وجود آمدن مختص آن معامله است ومبيع حالت  سفارش شخصي و معين داردوامکان تعيين و تخصيص آن براي اشخاص ديگر منتفي است و با ايجاد کالا موضوع بيع مال آينده معين و مشخص مي گردد (مانند بيع دستگاهي با مشخصات خاص و منحصر به فرد). گاه نيز مورد معامله در آينده كامل مي شود، اما صورت نوعيه ي اوليه آن يا بخشي از صورت نوعيه اوليه آن در حين عقد وجود دارد.(مثل  بيع محصولات يك مزرعه يا باغ خاصي كه بعد از بدو صلاح و حاصل نما شدن موضوع معامله قرار مي گيرد). گاهي مال آينده حالت کلي داردو در عين حال  در آينده ايجاد مي گردد و چيزي به عنوان مبيع  در زمان عقد اختصاص به بيع نمي يابد، در نتيجه بايد بخشي از کالاي کلي آينده بعدا براي معامله مال آينده تعيين گردد.

  در حقوق انگليس يكي از اقسام كالاي غير معينUnascertained goods)) كالايي است كه موجود نيست و ساخته يا محصولي كشاورزي است كه به وسيله بايع توليد خواهد شد. هم چنين كالاي آينده شامل كالايي است كه موجود است اما هنوز مال فروشنده نيست(و غالبابه صورت كلي در ذمه كه در زمان عقد در ملكيت ديگران موجود است مورد معامله قرار مي گيرد) و در هر حال كالاي آينده كالاي معين نيست[6] (P.s. Atiyah, 2001,p.341 ). در توجيه قسمت اخير ( كالاي آينده اي كه موجود است) مي توان گفت كه از اين نظر” آينده“ محسوب شده است كه در آينده معين مي گردد و نظر به وجود مال در زمان عقد نيست.در نتيجه تعريف بيع مال آينده در اين نظام حقوقي متفاوت و قلمروي شمول آن (با تداخل مفهوم غير معين بودن با مفهوم كالاي آينده)دگرگون مي شود.هم چنين مال آينده شامل كالايي خواهد شد كه موجود است ولي هنوز ملك فروشنده نيست.

در حقوق انگليس انتقال مالكيت كالاي آينده مشمول حكم بند 1 قاعده ي ۵ ماده ي 18 قانون بيع كالا مصوب 1979 است كه مقرر مي دارد: ”جايي كه يك قرارداد بيع كالاي غير معين يا مال آينده از طريق توصيف منعقد مي شود و كالا با آن اوصاف و در وضعيت قابل تحويل بطور غير مشروط- بدون آنكه انتقال مالكيت آن معلق بر امري شود- به قرارداد اختصاص مي يابد؛ خواه از جانب فروشنده با رضايت خريدار يا از سوي خريدار با رضايت فروشنده بلا فاصله مالكيت كالا به خريدار منتقل مي شود . واين رضايت ممكن است صريح يا ضمني باشدو ممكن است قبل يا بعد از عمل تخصيص كالا داده شود. “

در خصوص وضعيت قابل تحويل به طور غير مشروط و رضايت متعاقدين نكته اي كه بايد مورد توجه قرار گيرد اين است كه  مفاد اين بند تمايزي بين فروش كالاي آينده كه به صورت كلي مورد تعهد قرار مي گيرد ، با حالتي كه تهيه محصول از محل خاصي منحصراً براي مشتري معامله مي گردد و يا شي آينده خاصي به طور منحصر به خريدار فروخته مي شود قايل نشده است. امّا رويه ي قضايي همان گونه كه در پرونده ي Howell V. CoupLand(1876)  (در معامله ي محصول گوجه فرنگي از بوته هاي موجود در قطعه زمين خاصي)مطرح شده چنين وجوهي را متمايز نموده است.از اين رو در فروش محصولات كشاورزي نيز دو حالت متصور است:نخست اين كه به صورت كلي في الذمه معامله گردد، و ديگر آن كه محصول مزرعه ي خاصي مورد معامله قرار گيرد كه در حالت اخير مبيع صرفا از محصول آن مزرعه تهيه و تحويل مي شود. 

در حقوق مصربيع مال آينده تحت عنوان ”بيع الاشياء المستقبله“ بحث شده است . اراده ي متعاقدين مي تواند به وقوع بيع ، نسبت به شئي كه بعداً به وجود مي آيد و ايجاد آن در آينده ممكن است؛ تعلق گيرد . نص ماده ي 131/1 ق. مدني مصر در خصوص جواز آن چنين است:”جايز است كه محل التزام(موضوع تعهد)، شئي آينده باشد .“ ماده ي 188/2 ق موجبات(تعهدات) و عقود لبنان نيز مقرر مي دارد : ”جايز است كه موضوع عقد شئي آينده باشد.“ اين نصوص متضمن قاعده ي عامي در جواز بيع اشياء آينده است . از مثال هاي بيع اشياي آينده در حقوق مصر به بيع صنعتگري در خصوص مقدار معيني از محصولات او قبل از اين كه شروع به ساخت كند و بيع محصول قبل از ظهور آن يا حتي قبل از زرع آن و هم چنين بيع منزل قبل از بناي آن اشاره كرده اند[7] (عبدالرزاق احمد السنهوري،الف،1998،ص31-40 ).

هم چنين وقتي مبيع شئي آينده است ، حسب اراده ي متعاقدين بيع صور مختلفي خواهد داشت. گاه اراده ي متعاقدين به التزام مشتري به پرداخت ثمن صرف نظر از وجود مبيع يا عدم آن تعلق مي گيرد . در نتيجه، در اين حالت، مشتري در خصوص وجود ذات مبيع بي پروا وسهل انگار (مجازف)است.براي مثال در اين خصوص بيع صياد مربوط به ماهي هايي است كه از تور ماهيگيري او به دست خواهد آمد، و اراده ي متعاقدين بر اين است كه هر چند تور ماهيگيري به طور كلي خالي از ماهي خارج گردد؛ ثمن پرداخت شود و بيع در اين حالت با آن كه از عقود غرري است ولي معتبر است و اين عقد در قانون مصر صحيح محسوب شده موسوم به بيع بات(به معني معامله اي كه در آن رجوعي نباشد)است[8] (عبدالرزاق احمد السنهوري،الف،1998،ص31-40 ).

افزون بر آن، گاه بي پروايي و سهل انگاري در مقدار مبيع است؛ به صورتي كه خريدار ملتزم به ثمن متفق عليه مي شود؛ صرف نظر از مقدار مبيع يا كميت آن ، در اين حالت اعتبار بيع معلق بر شرط تعليقي است كه آن وجود مبيع در آينده است. اگر مبيع به وجود آيد شرط محقق و بيع تمام است و مقدار مبيع هر چه باشد مشتري ملتزم به اداي ثمن است. امّا اگر مبيع به وجود نيايد بيع نيز معدوم و مشتري ملتزم به پرداخت ثمن نخواهد بود[9] (.منصور مصطفي منصور،1957،ص46 ).

در حقوق مصر نيز تقسيم بيع مال آينده به بيع مال آينده (به صورت عين منحصر به فرد  و مختص خريدار) و به صورت کلي، تلويحاً  پذيرفتني است.از اين رو، برخي گفته اند: اگر مبيع کالاي سفارشي خاص مشتري باشد وقتي ساخت مبيع تمام مي شود يا ساخت آن به درجه اي برسد كه براي تعيين كافي باشد، از اين زمان مالكيت به مشتري منتقل مي شود . در اشيايي كه به صورت سري و وفق نمونه ي واحدي ساخته مي شود؛ بعد از خاتمة ساخت صرفاً به عنوان نوع مبيع در نظر گرفته مي شود. بنا بر اين لازم است اقدام به تعيين مبيع بذاته نيز صورت گيرد.پس از آن مالكيت به مشتري منتقل مي گردد[10] (انور سلطان،1992،ص141 ).

بر اين اساس در دو گفتار يعني ”بيع مال آينده به صورت عين سفارشي خاص مشتري“ و ”بيع مال آينده به صورت عين کلي“ مطالعه و ضمن بررسي صحت يا بطلان اين عقود،زمان و نحوه ي انتقال مالکيت در هر يک به بحث گذاشته مي شود.

ادامه ی مطلب مقاله را در قسمتهای بعدی ملاحظه بفرمایید

 

* قايم مقامي در مطالبه خسارت معنوي بعد از فوت زيانديده - محمدرضا پيرهادي وكيل پايه يك دادگستري

يكي از مسايلي كه در مباحث حقوقي مطرح شده اين است كه آيا در خسارت معنوي وارث مي تواند قايم مقام زيان ديده شود.
پاسخ به اين سوال و بررسي مفهوم خسارت معنوي و اقسام آن و اينكه كدام قسم قابل انتقال به ورثه است و طرق جبران خسارت و نظرياتي كه حقوقدانان مطرح كرده اند و نقد و بررسي اين نظريات محورهاي اصلي بحث خواهند بود.
در بررسي اجزاي اين سوال مختصراً اشاره مي شود كه امروزه در نوشته هاي حقوقي مفهوم خسارت معنوي با تعاريف مختلفي مورد توجه صاحبنظران مي باشد. در متون حقوقي به زبان عربي با عنوان «الخساره المعنوي » يا «الضرر المعنوي » و در متون انگليسي با عنوان (Moral damage) و در متون فرانسه غالباً با عنوان (Le dommage moral) مورد بررسي قرار گرفته است .
خسارت از نظر لغوي مصدر و به معناي ضرر كردن ، زيان بردن ، زيانكاري و زيان است . و در دو معني به كار رفته است :
الف ) مالي كه بايد از طرف كسي كه باعث ايراد ضرر مالي به ديگري شده به متضرر داده شود. ب ) زيان وارد شده را هم خسارت مي گويند.
در صدق ضرر بر آسيب هاي معنوي امروزه ترديد جدي از سوي حقوقدانان مطرح نيست و ملاحظه تعاريف مختلف حاكي از قبول اين مفهوم است .
به نظر حقوقدانان خسارت معنوي به اقسام مختلف قابل تقسيم است . مرحوم دكتر سيدحسن امامي خسارت معنوي را اين گونه تقسيم كرده است : خسارت معنوي دو قسم مي باشد:
الف ) كسر حيثيت و اعتبار، كه در اثر افترا و ناسزا به وسيله نامه سرگشاده ، اوراق چاپي ، كاريكاتور در روزنامه ، انتشار عكس در وضع خلاف اخلاق ، نسبت هاي ناروا به اشخاص ظاهرالصلاح ، توهين به مقدسات ملي و مذهبي ، كسر اعتبار، مثل نسبت ورشكستگي دادن به تاجر.
ب ) صدمات روحي ، بسياري از دعاوي كه در كشورهاي اروپايي اقامه مي شود ناشي از آلام روحي بر مرگ خويشاوندان است .
آقاي دكتر كاتوزيان نيز معتقد است ضررهاي معنوي ممكن است ناشي از يكي از دو امر باشد.
۱. لطمه زدن به يكي از حقوق مربوط به شخصيت و آزادي هاي فردي و حيثيت و شرافت كه مي توان مجموع آن را سرمايه معنوي ناميد.
۲. در نتيجه صدمه هاي روحي .
دكتر عبدالرزاق احمد السنهوري تقسيم ديگري از خسارت معنوي بدست داده است . به نظر ايشان ضرر معنوي زياني است كه به مال شخص وارد نمي شود ولي به منافع و مصالح غيرمالي شخص آسيب مي رساند و خسارات معنوي را مي توان به يكي از صور زير بازگرداند.
۱. آسيبي كه به جسم مي رسد. توضيح اينكه جراحات و نقص عضوهاي بدني گاه موجب ضررهاي معنوي نظير اندوه رواني و زشتي چهره خواهد شد.
۲. آسيب به شرف ، آبرو و اعتبار مثل قذف ، سب و هتك حيثيت
۳. آسيب هاي عاطفي و مربوط به شعور و احساس همانند ربودن و جداسازي كودك از دامان پرمهر مادر (دادگاه هاي مصر، اخلال در اقامه شعاير ديني را از همين قسم خسارت شناخته اند.)
۴. آسيب هاي معنوي كه صرفاً در اثر تجاوز به حقوق مسلم افراد حاصل مي شود. مثلاً هر گاه كسي ، به رغم ممانعت مالك ، وارد ملك او شود، مالك مي تواند به خاطر تجاوز به حق خويش از او خسارت معنوي مطالبه كند حتي اگر هيچ گونه زيان مادي نيز نديده باشد.
به نظر برخي از حقوقدانان فرانسوي ، ضرر معنوي ممكن است به صورت هاي مختلف ظاهر شود مثلاً به صورت :
۱. لطمه به حقوق مربوط به شخصيت (مانند حق بر شرف و حيثيت در مورد تهمت و افترا).
۲. به صورت درد جسمي كه زيان ديده از حادثه اي دچار آن مي شود.
۳. اختلال رواني كه به زيان ديده از حادثه اي به علت اينكه چهره اش در نتيجه حادثه كريه گرديده دست مي دهد.
۴. آنچه ضرر لذت بردن ناميده مي شود (مثلاً محروميت مفلوج از لذت هاي عادي زندگي ).
۵. بر اثر جريحه دار شدن احساسات و عواطف (مثل غم و اندوه وارده به خويشان نزديك زيان ديده كه در نتيجه تصادف در گذشته است ).
اگرچه همانطور كه پيشتر ملاحظه شد به نظر برخي از حقوقدانان مي توان كليه موارد را به دو قسم اصلي تقسيم كرد. و موارد مذكور را تحت دو عنوان آورد، اما اين از ارزش دقت نظر برخي ديگر از حقوقدانان در تشخيص اين موارد كه احتمالاً به نظر گروه نخست ذكر مصاديق همان دو قسم است نخواهد كاست .
حقوقداناني كه خسارات معنوي را به دو قسم تقسيم كرده اند، خسارت معنوي را كه ناشي از لطمه به حقوق شخص يا اعتبار و شرافت و اعتبار و آزادي او بوده است ، قابل مطالبه دانسته اند، اما در مورد امكان مطالبه صدمه هاي روحي (يعني خسارات معنوي قسم دوم ) از سوي خود زيان ديده نيز ترديد دارند.
در موردي كه حق مطالبه خسارت معنوي پذيرفته شده است ، درباره انتقال حق مطالبه اين قسم خسارات معنوي به وارثان زيان ديده اختلاف نظر وجود دارد.
پيش از آنكه نظرات مختلف را در انتقال حق مطالبه خسارت معنوي به وارث طرح و بحث كنيم ، ابتدا قابليت انتقال اقسام خسارت معنوي و حق قابل انتقال را بررسي مي كنيم .
با توجه به اقسام خسارت معنوي ، عده اي از حقوقدانان قسمتي از خسارت ها را وابسته به شخصيت متوفي دانسته اند و در مورد قابل انتقال بودن اين قسم به ورثه ترديد جدي دارند، و بر اين باورند كه چون دعوا به شخصيت مورث بستگي دارد و جبران درد و رنج مادي و عاطفي قائم به شخص است و با فوت او موضوع خسارت معنوي منتفي مي شود.
در اين خصوص مي توان از زاويه ديگري به قضيه توجه كرد و آن اينكه در واقع موضوع كه زيان وارده و خسارت معنوي است منتفي نشده است بلكه زيان ديده فوت كرده و بين انتفاي اين دو ملازمه اي وجود ندارد. با دقت در اين امر گويي نوعي قياس با مرگ مجرم و انتفاي مسووليت كيفري او در جزاييات صورت گرفته است كه با فوت او راي به موقوفي تعقيب صادر مي شود.
حال آنكه در جرايم و مجازات ها اصل شخصي بودن مجازات ها قاعده مسلمي است اما در مانحن فيه اينكه با فوت زيان ديده ، فرد عامل زيان معاف شود و به عبارت ديگر زيان وارده جبران نشده باقي بماند، متكي به هيچ اصل و قاعده اي نيست . اين در حالي است كه به اعتقاد برخي صاحبنظران مي توان وارث را ادامه دهنده شخصيت مورث زيان ديده دانست .
به گفته «ايرينگ » عدم جبران ضرر معنوي و آزاد گذاردن دست عامل زيان در ايجاد اين گونه ضرر و زيان ها به مراتب زشت تر و غيرانساني تر از اخذ آن است . همين گفته در مورد حق درخواست جبران ضرر و زيان معنوي از سوي وارث نيز صادق است .
همانطور كه بعداً ملاحظه خواهد شد به اعتقاد برخي صاحب نظران در صورتي كه متوفي قبل از فوت طرح دعواي جبران خسارت معنوي كرده باشد حق زيان ديده به وارث منتقل خواهد شد، و بعد از فوت او وفق قواعد پذيرفته شده در آيين دادرسي مدني صرفاً دعوا متوقف مي گردد و با تعيين جانشين و مشخص شدن قايم مقام متوفي ، دعوا ادامه مي يابد. از اين رو ماده ۱۰۵ ق .آ.د.م . كه مقرر مي دارد: «هرگاه يكي از اصحاب دعوا فوت كند، دادگاه رسيدگي را به طور موقت متوقف و مراتب را به طرف ديگر اعلام مي دارد. پس از تعيين جانشين و درخواست ذي نفع جريان دادرسي ادامه مي يابد.» شامل چنين دعوايي نيز خواهد بود.
اصولاً در مسووليت مدني برخلاف مسووليت كيفري قاعده برخلاف اصل شخصي بودن مجازات و انتفاي مسووليت كيفري است و فوت فاعل زيان مسووليت مدني را منتفي نمي كند. از آنجا كه در جبران خسارت زيان ديده با فوت او قاعده اي بر معافيت عامل زيان نظير اصل شخصي بودن مجازات ها وجود ندارد بايد از اين مفهوم مبهم و نامناسب كه منجر به رهايي غيرعادلانه و به تعبير «ايرينگ » زشت و غيرانساني فاعل زيان به اين بهانه كه زيان وارده شخصي بوده است پرهيز كرد و اين توهم بي اساس و مغاير با عدالت را از ذهن زدود.
به علاوه اينكه در ارث حقوق اصل بر اين است كه هر حقي قابل انتقال است مگر آنكه دليل خاصي در موارد خاص ، اقتضاي عدم انتقال را كند.
در مانحن فيه دليل خاصي كه انتقال حق درخواست جبران خسارت معنوي كه براي خود مورث مسلم است را مستثني كند و تصريح به عدم قابليت انتقال اين حق به وارث كند و زيان زننده را از جبران خسارت معاف سازد و به عبارت ديگر حكم ضرري وضع شده باشد، وجود ندارد.
هر چند به نظر برخي حق زيان ديده به دريافت خسارت معنوي (از آن رو است كه ) ارزش مالي دارد و مانند هر ارزش مالي قابل انتقال به ديگري است لذا در صورت انتقال اين حق (حق تقاضاي جبران خسارت ) منتقل اليه به جاي ناقل (زيان ديده ) اقامه دعوا مي كند.
حق زيان ديده به جبران خسارت معنوي منحصر به حالتي كه خسارت معنوي قابل تبديل به مال است و جبران آن با مطالبه مبلغي پول صورت مي گيرد نبوده و گاه ممكن است خسارت معنوي ارزش مالي نداشته باشد اما در عين حال خسارت به حساب آيد و طريق جبران آن نيز به تناسب مورد صورت گيرد. مثلاً ممكن است طريق جبران خسارت معنوي با عذرخواهي باشد و صدور حكم به محكوميت مفتري و عذرخواهي وي در جرايد و نظاير آن از زيان ديده بهترين روش جبران خسارت معنوي زيان ديده باشد و همين حق نيز به وارث منتقل شود.
با آنكه در انتقال تركه حقوق ايران با فرانسه تفاوت دارد و در حقوق فرانسه ورثه شخصيت مورث را ادامه مي دهند اما در حقوق ايران وارثان هيچ گاه تعهدي بيش از تركه ندارند.
با وجود اين تفاوت در عدم مسووليت وارثان نسبت به ديون متوفي دلالت بر اينكه در حقوق ايران وارث نمي تواند ادامه دهنده شخصيت مورث باشد ندارد. از اين تفاوت نمي توان در حقوق ايران قاعده اي شامل عدم انتقال حق جبران خسارت معنوي را به وارث استخراج و معافيت عامل زيان و عدم جبران خسارت معنوي مورث و ذي نفع نبودن ورثه در دعوا را توجيه كرد.
در حقوق فرانسه نظر برخي كه سابقاً استدلال مي كردند كه ضرر معنوي به اندازه اي به شخص زيان ديده مربوط است كه ديگران نمي توانند به جاي وي اقامه دعوا كنند، با توجه به اينكه حقوق فرانسه ورثه را ادامه دهنده شخصيت متوفي مي داند استدلال مذكور اعتباري ندارد. درحقوق ايران نيز برخي در سابق گمان مي كردند خسارت چنان با وجود زيان ديده وابسته است كه طرح آن از طرف ديگري نمي تواند جايز باشد، ولي امروز ديگر اين گمان اعتباري ندارد و وارث را از نظر معنوي نيز جانشين متوفي مي شناسند.
در اينكه آيا حق مطالبه خسارت معنوي از سوي زيان ديده به وارثان منتقل مي شود يا خير اختلاف نظر وجود دارد، و سه نظر مطرح شده است . اكنون به اين اختلافات مي پردازيم :
به نظر برخي (گروه اول ) هدف از مطالبه زيان هاي معنوي جبران تاثر روحي و لطمه وارد شده به حيثيت زيان ديده است . پس حقي كه او بر طرف دعوا دارد به وارثان منتقل نمي شود.
در مسووليت مدني اصل بر جبران زيان است و فوت زيان ديده را نمي توان با فوت متهم كه منجر به موقوفي تعقيب مي شود قياس كرد، به دليل اينكه در مورد اخير اصل شخصي بودن مجازات ها به عنوان مبناي موقوفي تعقيب متهم قاعده اي است كه در نظام هاي مختلف حقوقي وضع شده و امر مسلمي است . ترجيح جانب عامل زيان بر ورثه زيان ديده وجهي ندارد و حتي چنين ترجيحي برخلاف عدالت و از طرفي مخالف اصل قابل انتقال بودن حقوق به ورثه است . با توجه به اين توضيحات مي توان گفت قبول نظر گروه اول با ترديدهاي جدي مواجه است ، و گاه ممكن است اين نظر منجر به تالي فاسد شود. براي مثال : فردي روزهاي آخر عمر خود را مي گذراند، حال اگر عامل زيان با اين تصور كه با فوت او هر گونه ادعايي از جانب وارث غيرقابل استماع است اقدام به ايراد بدترين خسارت معنوي كه به اصطلاح اين گروه جنبه شخصي دارد كند عمل غيرانساني او با اين نظر قابل توجيه و به عبارتي قبول اين نظريه زمينه ساز جسارت و ايراد ضرر و زيان معنوي غيرقابل جبران است و با روح كلي قواعد حقوقي و عدالت ناسازگار است .
به نظر برخي (گروه دوم ) هرگاه متوفي زيان هاي معنوي خود را تقويم و مطالبه كرده باشد و پيش از صدور حكم بميرد، وارثان در آن دعوا قايم مقام او مي شوند، زيرا در اين فرض خسارت معنوي تبديل به حقوق مادي شده است .
به نظر برخي از اين گروه با آنكه قانون حق جبران خسارت معنوي را مثل خسارت مادي مقرر داشته است ، ولي حق جبران خسارت معنوي منتقل به غيرمثل محال له يا وارث نمي شود، مگر هنگامي كه خسارت در محكمه مورد مطالبه قرار گيرد.
در اين نظر به مطالبه از محكمه تصريح شده است ، و ظاهراً هر مطالبه اي كفايت نمي كند. مرحوم علي آبادي از حقوقدانان ايراني نيز از اين گروه بوده و معتقدند كه اگر خسارت جنبه معنوي داشته باشد در صورتي به وارث متوفي انتقال مي يابد كه متوفي در زمان حيات در مقام مطالبه برآمده باشد.
در نظريه گروه دوم نيز كاستي هايي وجود دارد. شرط قايم مقامي وارث را در جبران خسارت معنوي اين مي داند كه بايستي متوفي قبل از فوت اقدام به تقويم و مطالبه كرده باشد، تا خسارت معنوي در واقع تبديل به حق مادي و به تبع آن قابل انتقال باشد، تقويم و مطالبه در قوانين آيين دادرسي مدني مطرح است ولي از اسباب ايجاد حق و يا تبديل حق معنوي به حق مادي نيست .
از طرفي ممكن است زيان ديده (يا قايم مقام او) دعوا را صرفاً به منظور حكم به محكوميت خوانده (عامل زيان ) و در قالب پرداخت مبلغي صوري مثل واحد پول كشور اقامه كند و يا دعوا از نظر آيين دادرسي ، غيرمالي (مثل الزام خوانده ـ به ارايه مراتب اعتذار خود و يا درج حكم در مطبوعات ) باشد، در اين موارد تقويم در ايجاد يا تبديل و انتقال حق به ورثه نقشي ندارد.
در همين جا مناسب است كه اشاره شود كه راه هاي جبران خسارت معنوي را نمي توان و نبايد منحصر در تبديل به مبلغي پول دانست . اين نظريه كه قايم مقامي را منوط به تقويم و مطالبه مورث مي داند از اين جهت نيز دچار ايراد و اشكال است . جبران خسارت معنوي ممكن است به اشكال زير صورت گيرد:
۱. جبران مادي با پرداخت مبلغي پول .
۲. الزام مرتكب فعل زيانبار به ارايه مراتب اعتذار خود و يا درج حكم در مطبوعات .
۳. نظير برخي كشورها، زيان ديده (يا وارث او) به منظور اثبات اين امر كه چشم داشت مادي ندارد صدور حكم ضرر و زيان را فقط به ميزان يك واحد پول آن كشور (مثل يك فرانك يا يك مارك و...) را از دادگاه تقاضا كند.
۴. درخواست جبران خسارت معنوي با مجازات مرتكب و تسكين خاطر زيان ديده يا قايم مقام او صورت گيرد مثل حق مطالبه حد قذف كه در مواد ۱۶۳ و ۱۶۴ ق . مجازات اسلامي قابل انتقال به برخي از ورثه دانسته شده است .
۶. ممكن است جبران خسارت معنوي با رفع و ازبين بردن منبع زيان صورت گيرد. همان گونه كه در شان بيان قاعده لاضرر حضرت پيامبر(ص ) زيان معنوي ناشي از عمل مرد يهودي را با امر به كندن نخل از خانه مرد مسلمان جبران فرمودند.
با توجه به طرق مختلف جبران خسارت معنوي كه منحصر به اخذ مقداري پول نيست اصولاً اينكه حق انتقال جبران خسارت معنوي را منوط به تقويم و مطالبه نماييم بحث را محدود به بخشي از قضيه كرده ايم و به اصطلاح دليل اخص از مدعا است .
در فرضي كه متوفي (مورث زيان ديده ) با تقديم دادخواست از تقويم غفلت كرده باشد اين نيز برابر اصول دادرسي تاثير موردنظر طرفداران اين نظر را نخواهد داشت . و در حقوق ايران اين مورد مشمول بند ۳ ماده ۵۱ و بند ۲ ماه ۵۳ ق .آ.د.م . است و دادخواست توسط مدير دفتر دادگاه پذيرفته مي شود ولي براي به جريان افتادن آن بايد دادخواست تكمل شود. از اين رو اخطار رفع نقص ارسال خواهد شد. حال اگر در اين مدت مورث (زيان ديده خسارت معنوي ) فوت كند و وارث اقدام به رفع نقص كند، مطالبه از سوي مورث محقق است ولي تقويم را وارث انجام داده است اينكه مطالبه و تقويم دو عنصر و ركن انتقال حق جبران خسارت معنوي به وارث باشد مبناي روشن و موجهي ندارد.
در اينجا اشاره به اين نكته ضروري است كه مطالبه ملازمه اي با ايجاد حق و انتقال حق به وارث ندارد (در موارد استثنايي كه مطالبه موجد حق است نظير استحقاق خسارت تاخير تاديه وجه نقد برخي نظام ها اين حكم استثنايي را به صورت نص مقرر مي دارند) و به عبارتي اگرچه گاهي در مسووليت قراردادي مطالبه شرط است ، اما در قهري چنين نيست ، و اين مكانيسم آيين دادرسي است كه آن هم در بعضي كشورها، از طرف مقنن ، در مسووليت قراردادي پيش بيني شده و ربطي به ماهيت مسووليت ندارد.
به عبارت ديگر مطالبه يك امر شكلي است و تشريفات مختص مسووليت قراردادي است ، اما در مسووليت قهري چنين شرطي لازم نيست . به محض تحقق ضرر، فاعل مسوول جبران آن مي گردد مگر استثنائاً قانون خلاف آن را بيان كند. بنابراين هرجا نصي خلاف آن را مقرر نكرده باشد به قاعده رجوع كرده و شخص از زمان تحقق ضرر مسوول مي باشد. (نه از زمان مطالبه ) و در مسووليت جبران خسارت معنوي نصي خلاف قاعده مبتني بر ايجاد حق با مطالبه وجود ندارد.
قايم مقام ورثه در خسارت معنوي ، وقتي فوت مجني عليه (زيان ديده ) قبل از طرح دعوا اتفاق افتد نيز محل تامل است و طرفداران نظريه دوم كه قايم مقام را مشروط به تقويم و مطالبه از سوي مورث دانسته اند توجيه مناسبي ارايه نكرده اند و اشكالات مذكور در اين حالت نيز مطرح است .
مضافاً اينكه وقتي فوت مجني عليه (زيان ديده ) قبل از طرح دعوا باشد دو وجه متصور است :
۱. مورث مدتي بعد از ورود خسارت معنوي زنده مانده و قبل از طرح دعوا فوت كند.
۲. بلافاصله فوت كند.
در وجه اول كه اقدام به مطالبه نشده سه حالت متصور است . ممكن است گفته شود با عدم اقدام به مطالبه فرض بر اين است كه از آن صرف نظر كرده است . (با توجه به اين نكته كه چنين فرض قانوني وجود ندارد و محل اشكال است ) يا اوضاع و احوال منصرف به اسقاط حق است . از اين رو ورثه مجاز به دعواي خسارت معنوي اعم از حيثيتي (اجتماعي ) و عاطفي نيستند و به دليل شخصي بودن زيان وارده ادعاي وي با وجود اين انصراف منتفي است . آنچه مهم است در اين حالت بايد دلالت بر انصراف احراز گردد. در صورت عدم احراز انصراف مورث بحث انتقال به ورثه به قوت خود باقي است .
حالت ديگر آن است كه بر اثر مانع غيرقابل رجوع مورث قادر به طرح دعوا نبوده است كه در اين صورت نمي توان عدم مطالبه را مسقط حق مورث و مانع از انتقال حق به ورثه دانست .
حالت سوم آن است كه مورث تقويم و مطالبه را در مرجع قضايي مطرح نكرده است ، اما اراده خود را مبني بر مطالبه خسارت اعلام كرده است . فرض مي كنيم با اظهارنامه مطالبه كرده يا شكايتي يا دادخواستي تنظيم و در مراجعه به دادگستري فوت كرده است ، يا بعد از ثبت در رايانه قبل از ارجاع به شعبه دادگاه و يا حتي صرفاً در وجه دوم كه مورث (زيان ديده خسارت معنوي ) بلافاصله قبل از طرح دعوا و يا قصد انشاي مطالبه فوت كند. در اينكه آيا وارث به قايم مقامي حق دعواي ضرر و زيان معنوي وارد بر مورث را دارد يا فقط دعواي ضرر و زيان وارد به خود را مي تواند مطرح كند، برخلاف تصور طرفداران نظر دوم پاسخ را نمي توان با قاطعيت داد، و محل بحث دارد.
در اين وجه نيز دو حالت متصور است . حالت اول اينكه بگوييم مورث يك لحظه در قيد حيات بوده و از اين رو حق مطالبه ايجاد شده ولي فرصت مطالبه نداشته است و اين حق به وارث منتقل مي شود و وارث حق مطالبه دارد. علي الخصوص امري كه دلالت بر اسقاط حق كند وجود ندارد.
حالت دوم آنكه گفته شود قابليت درك زيان معنوي براي زيان ديده وجود نداشته است . در اين حالت نيز ممكن است گفته شود همزمان با ايجاد ضرر و زيان معنوي حق مطالبه نيز ايجاد مي شود و اين همزماني نبايد منجر به عدم جبران زيان وارده و رهايي بي جهت عامل زيان شود. به عبارت ديگر حداقل در ضرر و زيان به حيثيت مورث ، فوت او و تحمل زيان معنوي و حق مطالبه همزمان ايجاد مي گردد و از اين رو و در فرض قبول صدق عنوان ورود ضرر معنوي به مورث ، انتقال به ورثه نيز مطرح مي گردد. در هر صورت معافيت عامل زيان معنوي در مقابل وارث و ترجيح جانب او بر ورثه متكي به هيچ اصلي نيست و نبايد زيان وارده جبران نشده باقي بماند.
گروه سوم از حقوقدانان دعواي خسارت معنوي را نيز مانند زيان هاي مادي قابل انتقال به ورثه شناخته اند و در توجيه اين نظر گفته اند كه وارثان شخص در واقع شخصيت متوفي را ادامه مي دهند، و به همين جهت آنها مي توانند حقوقي را كه مربوط به شخصيت و دارايي اوست اجرا كنند.
آقاي دكتر كاتوزيان در كتاب مسووليت مدني معتقدند كه جز در موارد استثنايي بايد از نظر نخست (عدم انتقال حق زيان ديده خسارت معنوي به ورثه ) پيروي كرد، و به اين دليل كه ورثه در اموال حقوق مالي مورث قايم مقام او هستند، و زيان معنوي مربوط به شخصيت زيان ديده و قايم به وضع روحي اوست . در عين حال با توجه به ماده ۲۰۹ ق .آ.د.م . سابق اظهار مي دارند در موردي كه هدف از دعوا حفظ حيثيت و شهرت متوفي است ... بايد جانشيني وارثان را پذيرفت .
همچنين در كتاب درس هايي از شفعه ، وصيت ، ارث درباره ضرر ناشي از درد و رنج مادي و عاطفي نظر دوم (كه انتقال و قايم مقامي ورثه مشروط به تقويم و مطالبه مورث پيش از فوت دانسته شده ) را قابل قبول مي داند. نسبت به لطمه هاي مربوط به حيثيت و شهرت خانوادگي نظر سوم (كه دعواي خسارت معنوي را نيز مانند زيان هاي مادي قابل انتقال به ورثه مي داند) ترجيح داده اند.
بعلاوه اينكه در كتاب مسووليت مدني بيان مي دارند مفاد حكم ماده ۲۹۰ ق .آ.د.م . (سابق ) امكان مطالبه خسارت وارد به سرمايه معنوي مورث را براي بازماندگان تقويت مي كند. و قايم مقامي وارثان مدعي را به عنوان اصل تلويحاً مي پذيرد.
با توجه به مجموع مباحث مطرح شده و ايراداتي كه به نظر گروه اول و دوم وارد است اختيار نظر گروه سوم موجه تر است . مي توان گفت با درنظر گرفتن اصل يا حداقل غلبه در قابل انتقال بودن حقوق شخص به وارث او و اينكه معافيت عامل زيان با فوت زيان ديده متكي به هيچ اصلي نيست ، اصلي نظير شخصي بودن مجازات ها كه با فوت مجرم مسووليت كيفري او زايل مي گردد، در مورد شخصي بودن خسارت معنوي به اين صورت كه با فوت زيان ديده مسووليت مدني عامل زيان زايل گردد، نه تنها از سوي قانونگزاران وضع نشده است بلكه در فرض تمايل به چنين اصلي ترجيح جانب عامل زيان بر ورثه خلاف عدالت و گاه همانطور كه پيشتر گفته شد موجب تالي فاسد خواهد شد. امكان مطالبه جبران خسارت معنوي از سوي وارث نه تنها مخالف عدالت نيست بلكه عين عدالت است و با توجه به اقسام خسارت معنوي و انواع طرق جبران اين خسارت كه منحصر در تبديل به مبلغي پول و مطالبه آن نيست ، نظر گروه سوم قابليت شمول بر همه اقسام خسارت معنوي و همه انواع طرق جبران آن را دارد. عدم انتقال حق و معافيت عامل زيان از جبران خسارتي كه زيان ديده حق جبران آن را داشته به عنوان امري استثنايي در جبران ضرر مسلم بوده است و نياز به تصريح قانوني و چنين نصي وجود ندارد. در مقام تقنين بعيد است مقنن جانب عامل زيان را بر ورثه ترجيح دهد و اگر معتقد به اين مبنا باشيم كه انتقال حق مسلم جبران خسارت معنوي زيان ديده به وراث نياز به نص قانوني دارد قانونگزار با چنين حكمي و اختيارنظر گروه سوم مي تواند به تشتت آرا پايان دهد.

منابع فارسي
۱. آخوندي ، دكتر محمود، آيين دادرسي كيفري ، جلد اول سازمان چاپ انتشارات وزارت ارشاد چاپ پنجم ۱۳۷۲.
۲. آشوري ، دكتر محمد، آيين دادرسي كيفري ، جلد اول ، انتشارات سمت چاپ دوم ، ۱۳۷۶.
۳. لور راسا، ميشل ، مسووليت مدني ، ترجمه دكتر محمد اشتري ، تهران نشر حقوقدانان ، ۱۳۷۵.
۴. جعفري لنگرودي ، دكتر محمدجعفر، دوره حقوق مدني ، ارث ، جلد اول ، انتشارات گنج دانش ، چاپ سوم ، ۱۳۷۱.
۵. ترمينولوژي ، حقوق چاپ ششم ، انتشارات گنج دانش ، ۱۳۷۲.
۶. حسينقلي حسيني نژاد، مسووليت مدني ، انتشارات فرهنگي مسجد، چاپ اول ، بهار ۱۳۷۷.
۷. علي آبادي ، دكتر عبدالحسين ، موازين قضايي هيات عمومي ديوان عالي كشور، ج ۲، انتشارات حسينيه ارشاد، ۱۳۶۳.
۸. كاتوزيان ، دكتر ناصر، حقوق مدني ، الزام هاي خارج از قرارداد، ضمان قهري ، مسووليت مدني ، دانشگاه تهران ، ۱۳۷۴.
۹. كاتوزيان ، دكتر ناصر، دوره مقدماتي ، حقوق مدني ، درس هايي از شفعه ، وصيت ، ارث ، نشر دادگستر، ۱۳۷۸.

منابع عربي
۱. السنهوري ، دكتر عبدالرزاق احمد، مصادر الحق في الفقه الاسلامي ، منشورات الحلبي الحقوقيه بيروت ، الطبعه الاصليه الجديده ، ۱۹۹۸.
۲. السنهوري ، دكتر عبدالرزاق احمد، الوسيط في شرح القانون مدني ج اول و دوم چاپ بيروت لبنان دارالاحياء العربي ، ۱۹۸۶.
۳. النقيب ، عاطف ، النظريه العامه للمسنووليه الناشنه عن الفعل الشخصي ، چاپ سوم بيروت منشورات عويدات الجزاير، ۱۹۸۴.

مقالات ، روزنامه و ساير منابع
۱. ابوالحمد، دكتر عبدالحميد، مسووليت مدني دولت ، تحولات حقوق خصوصي ، زيرنظر آقاي دكتر ناصر كاتوزيان ، انتشارات دانشگاه تهران ، ۱۳۷۱.
۲. امامي ، دكتر سيدحسن ، جزوه مسووليت مدني ، دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي بي تاريخ .
۳. روزنامه سلام شاره ۲۰۹۵ ـ ۵/۶/۷۷.
۴. مجمع اللغات ، فرهنگ مصطلحات به چهار زبان عربي ، فارسي ، انگليسي ، فرانسه ، دفتر نشر فرهنگ اسلامي چاپ چهارم ۱۳۷۴.